Point d’actualité sur le régime des ventes liées, ventes avec primes

Matthieu Dary et Thierry Titone
Avocats
FIDAL
Intervenants EFE, formation « Recommandations ACP, ventes avec primes, rémunération… »
8 février 2012, Paris

Le régime des ventes liées et des ventes avec primes était jusqu’à récemment strictement encadré en France.
Ces règles interdisant ces pratiques promotionnelles ont été remises en cause par le droit communautaire.
La loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011 a ainsi libéralisé certaines dispositions du Code de la consommation relatives aux pratiques commerciales, sans pour autant se conformer aux exigences du législateur communautaire.

1. L’adoption de la directive sur les pratiques commerciales déloyales
Le principe d’interdiction de certaines pratiques de promotion des ventes a été remis en cause par la directive n° 2005/29/CEE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs.
Celle-ci encadre « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale (…) de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ». Elle contient une liste des « seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans une appréciation au cas par cas ». Les pratiques ne figurant pas sur cette « liste noire » ne peuvent être sanctionnées que s’il est démontré qu’elles sont agressives, trompeuses ou déloyales.

2. La remise en cause du principe d’interdiction en droit français
Le législateur français, lors de la transposition de cette directive en 2008, n’a pas modifié sa réglementation en maintenant dans le Code de la consommation le principe d’interdiction des ventes avec primes (article L. 121-35) et des ventes liées (article L. 121-36).
Pourtant, la jurisprudence communautaire a considéré que toute législation nationale prohibant per se les ventes liées et les ventes avec prime n’était pas compatible avec le droit communautaire, dans la mesure où ces pratiques commerciales ne figuraient pas dans la « liste noire ».
Ainsi, le maintien de l’interdiction de ces pratiques promotionnelles dans les textes français devenait contraire au droit communautaire.
La Commission européenne a ainsi mis la France en demeure, le 25 mai 2009, de revoir la réglementation relative aux ventes liées, ventes avec prime, aux annonces de réduction de prix, aux informations sur la disponibilité des produits, aux loteries publicitaires et à la publicité comparative.

3. Le caractère incomplet de la loi du 17 mai 2011
En adoptant la loi du 17 mai 2011, le législateur français a procédé à une adaptation a minima de la réglementation nationale concernant certaines pratiques promotionnelles. En effet, le principe d’interdiction actuel des ventes liées et ventes avec primes est maintenu et complété par une insertion au sein de ces articles de la phrase suivante : « dès lors que la pratique revêt un caractère déloyal ». Ces pratiques promotionnelles sont désormais conditionnées au respect de l’article L. 121-1 du Code de la consommation relatif aux pratiques commerciales déloyales.
Cette modification législative a minima laisse subsister des régimes existants dont l’application par les praticiens et les juridictions est rendue plus complexe. Ceci est notamment illustré par le régime des sanctions applicables.
Ainsi, la mise en place d’une vente liée ou d’une vente avec prime fait encourir une contravention de cinquième classe (article R.121-13 du Code de la consommation). Or, depuis la loi du 17 mai 2011, les pratiques de vente liée, de vente avec prime et de loterie commerciale sont sanctionnées si elles « constitue[nt] une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 120-1 ». Se pose donc la question de savoir si les ventes liées et les ventes avec prime illicites seront sanctionnées au titre des pratiques commerciales déloyales ou en application des précédentes sanctions maintenues par le législateur.
Constatant que la transposition était à nouveau incomplète, la Commission a officiellement demandé à la France, le 29 septembre 2011, de modifier sa législation par un avis motivé, qui constitue la deuxième étape de la procédure d’infraction prévue à l’article 226 du traité. La réglementation des promotions des ventes devrait dès lors à nouveau être réformée dans les prochains mois.

4. Conséquences sur la mise en place de pratiques commerciales
Ce nouveau régime doit conduire les entreprises à adopter de nouveaux comportements dans la mise en place de leurs pratiques commerciales.
Ainsi, les entreprises, afin d’identifier les éventuels risques juridiques de leurs opérations promotionnelles, sont donc tenues d’auto-évaluer au cas par cas chacune de ces opérations afin d’éviter qu’elles ne soient qualifiées de déloyales.
Aussi la mise en place de ces pratiques ne doit-elle pas être fausse ou susceptible d’induire en erreur le consommateur tant sur le produit objet de l’opération promotionnelle que sur les modalités de mise en œuvre de l’opération promotionnelle.
L’entreprise doit aussi envisager le comportement habituel du consommateur moyen susceptible d’acheter ses produits et services en promotion afin de déterminer objectivement à quel moment ses pratiques sont susceptibles d’altérer son comportement.
Cette auto-évaluation juridique des opérations promotionnelles pourra, en pratique, impliquer la constitution de dossier d’analyse marketing (tests, sondages auprès de panels de consommateurs représentatifs,…) justifiant de travaux préventifs réalisés afin de démontrer, en cas de litige, la légalité des pratiques commerciales.

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