Le décret sur les règles d’exonération en matière de retraite et de prévoyance : retour à la case départ…

charlotte bertrandAvis d’expert de Charlotte Bertrand
Avocat Associé
Fromont Briens
Intervenante EFE à la formation Prévoyance et retraite : nouvelles conditions d’exonération sociale du 31 janvier 2013 à Paris

Près de 10 ans après la première réforme des règles d’exonération de cotisations de sécurité sociale du financement patronal des régimes de retraite et de prévoyance, les entreprises françaises sont, à nouveau, confrontées à de multiples incertitudes, sources d’insécurité juridique.

Faut-il rappeler qu’il aura fallu pas moins de deux lois (en août 2003 et 2004), de deux décrets (en mai et septembre 2005), de trois circulaires de la Direction de la sécurité sociale (en août 2005, juillet 2006 et janvier 2009), autant de lettres-circulaires de l’ACOSS, et ce pendant une période transitoire qui aura duré 6 ans, pour que la plus grande partie des acteurs de la place parvienne enfin à appréhender, sans pour autant accepter, la nouvelle réglementation régissant l’exonération des régimes de protection sociale complémentaire.

Mais la satisfaction du travail accompli n’aura été que de très courte durée, puisqu’à peine un an après le terme définitif de cette période transitoire, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 est venue confier à un décret en Conseil d’État la délicate mission de déterminer les critères objectifs permettant de définir les catégories de bénéficiaires desdits régimes. Le législateur avait ainsi pour objectif de mettre un terme aux contentieux naissants sur la portée des interprétations retenues par les circulaires de la Direction de la sécurité sociale et de tenter de rétablir une position unique et applicable dans les mêmes termes à toutes les entreprises du territoire français, peu important l’URSSAF dont elles relèvent et les juridictions dans le ressort duquel elles sont situées.

Il faudra alors attendre une année supplémentaire pour voir publier au journal officiel du 11 janvier 2012 le décret tant attendu.

Et ce qui devait arriver arriva : alors même que ce décret était censé donner aux entreprises la marche à suivre pour bénéficier, en toute sécurité, de l’exonération de cotisations de sécurité sociale, le pouvoir réglementaire a semble-t-il rencontré les plus grandes difficultés à rédiger un texte clair, cohérent mais surtout exhaustif.

Mais était-il vraiment possible d’englober la variété des situations susceptibles d’être rencontrées par plusieurs milliers d’entreprises, dont les caractéristiques et les réalités sont aussi différentes les unes que les autres ? Bien évidemment non.

Le décret commence par fixer une énumération, prétendument limitative, de cinq critères pouvant être utilisés pour définir une catégorie objective de personnel valable. Qu’il s’agisse de la définition des cadres et des non cadres au sens du critère n° 1, de l’impossibilité pratique d’utiliser le critère n° 2 en prévoyance et frais de santé, de la notion de « classifications professionnelles » de branche visée au critère n° 3, ou encore de la délimitation hasardeuse entre les critères n° 3 et 4, aucun des critères ne permet une application claire et sans équivoque.

Pour ajouter à la complexité de ce texte, ces cinq critères ne peuvent pas tous être utilisés sans réserve, dans la mesure où seuls certains d’entre eux, lesquels varient selon les risques concernés (retraite, décès, incapacité, invalidité, perte de revenus, inaptitude, frais de santé), sont présumés définir une catégorie de personnel répondant aux conditions d’exonération. Dans les autres cas, « l’employeur devra être en mesure de justifier que la ou les catégories établies à partir des critères objectifs […] permettent de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées. »

Difficile de ne pas voir là une référence au principe « travailliste » d’égalité de traitement entre salariés, lequel est actuellement en pleine tourmente jurisprudentielle.

En effet, cela fait désormais plusieurs années que la Cour de cassation a commencé à affirmer que la qualité de cadre ou de non cadre ne pouvait constituer, à elle seule, une raison objective et pertinente justificative d’une disparité de traitement. Puis, elle précise, à partir de 2011, qu’il est possible de distinguer entre ces deux catégories de salariés, sous réserve d’invoquer des spécificités « tenant, notamment, aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ». Elle devrait d’ailleurs rendre, dans les tous prochains mois, un arrêt portant précisément sur l’application du principe de l’égalité de traitement à un régime de frais de santé, dont on peut craindre les incidences sur les règles d’exonération précitées.

Pour finir, non content de réformer intégralement les principes régissant le caractère collectif des régimes de protection sociale complémentaire des entreprises, le pouvoir réglementaire en profite, malgré l’absence de délégation législative expresse sur ce point, pour modifier également les dispenses d’affiliation ne remettant pas en cause le caractère obligatoire. De manière fort surprenante, ces dispenses sont fonction de l’acte juridique qui les institue et, là encore, la rédaction retenue est largement sujette à débat et à interprétations divergentes.

Pour résoudre les nombreuses ambigüités qu’il comporte, les rédacteurs du décret ont donc annoncé la publication prochaine d’une circulaire de la Direction de la sécurité sociale qui fixera une ligne de conduite opposable aux URSSAF, mais naturellement non opposable aux juges. Le message a déjà été passé : cette doctrine ne pourra résoudre toutes les questions et toutes les difficultés posées. Sans doute, sera-t-il alors nécessaire de la compléter ultérieurement par une circulaire sous forme de « questions/réponses », voire par des explications complémentaires de l’ACOSS. Comment ces nouvelles doctrines seront-elles accueillies par les juridictions compétentes ? Autant de questions qui restent aujourd’hui en suspens.

Tout cela n’a-t-il pas un cruel air de déjà vu… ? Retour à la case départ.