Généralisation de la couverture santé : premiers débats, après l’ANI et avant la loi

Rigaud & associés 16/01/2012 - ParisDavid Rigaud
Docteur en Droit, Spécialiste en droit social, Avocat Associé
Rigaud Avocats
Intervenant EFE à la formation « Généralisation de la couverture santé » du 4 juin 2013 à Paris.

Plus de 60 ans après les premiers textes interprofessionnels ambitieux en matière de protection sociale complémentaire, un accord national renoue de la même manière avec ce thème [1]. En cette matière, les rédacteurs ont fait preuve d’audace, en adoptant  une approche résolument novatrice des problèmes abordés.

Après la retraite complémentaire, généralisée en 1972 [2], les partenaires sociaux investissent un nouveau sujet : la généralisation de la couverture santé, avec en perspective, celle de la prévoyance lourde. Il s’agit d’étendre cette couverture santé au bénéfice de l’ensemble des salariés qui n’en ont pas.

Cette nouvelle obligation de protection sociale complémentaire n’a techniquement pas été traitée dans un accord distinct mais s’intègre au contraire dans un texte global de droit social qui vise à établir « un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l’emploi et des parcours professionnel des salariés ». Il faut respecter l’essence même de cet accord : il est, avant tout, le fruit d’un compromis entre les acteurs sur différentes problématiques intéressant le droit social. Tout compromis peut comporter une zone d’ombre, les solutions retenues étant le produit de complexes arbitrages politiques.

Le temps du compromis étant passé, celui de l’analyse avant la transcription législative et réglementaire, s’ouvre [3]. Cette phase est essentielle car elle permet notamment de déterminer si des textes complémentaires doivent être rédigés et, dans l’affirmative, quel doit être leur contenu.

L’encre est à peine sèche mais les premiers débats techniques surgissent déjà (II.). Seule l’analyse des objectifs et de la logique du texte permettra de trouver les premiers éléments de réponse (I.).

I. Objectifs et logique de la généralisation

Pour que le but recherché par l’exécutif soit atteint (retranscrire fidèlement l’accord), il est impératif de déterminer les nouvelles orientations prises par les rédacteurs à travers les objectifs (A.) et la logique du texte (B.).

A- Objectif de la généralisation

Il est clairement et simplement exprimé au préambule de l’article 1 :

« permettre aux salariés qui ne bénéficient pas encore d’une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais de santé au niveau de leur branche ou de leur entreprise, d’accéder à une telle couverture ».

Cet objectif se concentre sur un but unique : donner une couverture santé aux salariés qui n’en ont pas. Pour atteindre ce but, les partenaires ont retenu une logique de calendrier et d’acteurs qu’ils décrivent ensuite.
Il n’intègre pas, à ce stade, d’obligations relatives au financement du système, à sa répartition entre l’employeur et le salarié, au contenu des garanties, ou encore au rôle d’un organisme assureur.
Aucunes autres contraintes ou conditions ne sont posées dans cet objectif. Dit autrement, il s’agit bien d’une primauté à la liberté laissée aux acteurs qui, si elle n’est pas utilisée, se transforme en obligation.

B- Logique de la généralisation

Pour atteindre le but qu’ils se sont fixé, les rédacteurs avaient plusieurs possibilités telles que par exemple la détermination d’un régime au niveau interprofessionnel comme en matière de retraite complémentaire. Ils ont finalement retenu un système supplétif qui incite en premier lieu et contraint à défaut. Cette incitation se fait par la fixation très précise d’un calendrier impératif qui détermine les droits et obligations des parties (1.). Parallèlement, la mise en place de cette obligation nouvelle est doublée d’une condition (2.).

1.  Calendrier et acteurs
L’horizon maximum est fixé au 1er janvier 2016. À partir de cette date, chacune des entreprises concernées devra être « équipée » d’une couverture santé pour l’ensemble de ses salariés. Mais entre la date d’effet de l’accord et cette date opère un rétro-planning qui découpe finalement l’avenir en trois séquences.

  • De la date d’effet de l’accord au 1er juillet 2014 : Les branches doivent engager des négociations et tenter de conclure. Elles gardent toute latitude pour déterminer le niveau de garanties, le coût de financement, sa répartition entre l’employeur et le salarié, et le recours ou non à un organisme assureur qui ne devrait qu’être recommandé et non plus désigné [4].
  • Du 1er juillet 2014 au 1er janvier 2016 : Les branches doivent « impérativement laisser aux entreprises » cette période pour se mettre en conformité avec les nouvelles obligations mises en place au niveau de la branche. Ce caractère impératif interdit, dans son principe, la possibilité pour les branches de conclure des accords après le 1er juillet 2014. Le raisonnement différent serait contraire à la logique cohérente des dates d’application retenues par les rédacteurs.

Parallèlement, les entreprises qui appartiennent à des branches qui n’ont pas conclu au 1er juillet 2014, peuvent, dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire, conclure des accords d’entreprise destinés à mettre en place des couvertures santé. Ici encore, il n’y a aucune contrainte quant aux obligations à leur charge, notamment en matière de répartition des cotisations entre l’employeur et le salarié ou au choix de l’organisme assureur.

  • À partir du 1er janvier 2016 : Si aucun régime n’a été mis en place au niveau de la branche ou au niveau de l’entreprise à cette date, une « couverture santé balai » s’impose, avec, cette fois des obligations relatives à un panier de soins et à la répartition du financement (50 % employeur, 50 % salarié) obligatoire.

Ce calendrier incitatif est astucieux en ce qu’il n’impose pas mais suggère aux acteurs à quelques niveaux qu’ils soient, branche ou entreprise, de se saisir du sujet pour éviter de se voir imposer un régime d’autorité.
Cette logique de calendrier est accompagnée d’une logique relative aux négociateurs : la priorité est donnée aux branches. C’est uniquement dans l’hypothèse où celles-ci ont été passives ou n’ont pas été en mesure de conclure que l’obligation « descend » au niveau de l’entreprise, et si ces dernières sont elles-mêmes restées passives ou n’ont pas conclu, alors l’obligation interprofessionnelle (panier de soins, minimum et financement moitié employeur / moitié salarié) s’imposera à compter du 1er janvier 2016.

2.  Conditionnalité

Nouveauté remarquable, les signataires posent comme condition à la généralisation l’obligation pour les pouvoirs publics de les consulter préalablement à tout projet d’évolution des conditions d’exonérations sociales (notamment caractère collectif et obligatoire des garanties). En tout état de cause, en cas de modification de ces conditions, ils réexamineront la généralisation.

L’intégration de cette conditionnalité de l’ANI sera peut-être le moyen de juguler la frénésie législative et réglementaire passée et d’atteindre une stabilité et une sécurité juridiques légitimes, mais qui pourtant font tant défaut aux entreprises en France [5]. Il pourrait être utile d’intégrer cette demande des rédacteurs dans la loi de transposition, en complétant par exemple l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale par une disposition allant dans ce sens [6].

II. Premiers débats

Dès lors que sont bien compris les objectifs et la logique de la généralisation, les premières questions se posent. Leur portée n’est pas neutre au regard des enjeux financiers en cause : à court terme, selon certaines sources, plusieurs milliards d’euros et plusieurs millions de bénéficiaires, à plus long terme, le visage de la prévoyance complémentaire en France.

Nul doute alors que les différents acteurs concernés (organismes assureurs, intermédiaires d’assurance, fédérations patronales, centrales syndicales, entreprises…) sauront utiliser, y compris par la voie contentieuse, les failles et incertitudes qu’ils pourraient trouver dans le texte ou ceux de transposition pour défendre au mieux leurs intérêts et leurs périmètres…

Spontanément, les premières questions portent vers l’effectivité de la généralisation (A.) ainsi que sur sa mise en œuvre (B.). D’autres interrogations ne manqueront pas de venir, notamment dans le cadre de la loi de transposition…

A- Effectivité de la généralisation

La construction de l’ANI peut poser des difficultés relatives à la date d’effet (1.) et au champ d’application de la généralisation (2.).

1.  Date d’effet

L’article 27 de l’ANI précise que « le présent accord entrera en vigueur dès l’adoption de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application ». Selon une lecture littérale, l’accord serait un ensemble indissociable qui entrerait en vigueur de manière unique quand l’ensemble des dispositions d’application le concernant auront été prises [7].

La généralisation ne pourrait ainsi prendre effet que lorsque l’ensemble des dispositions de l’ANI serait transposé, soit au plus tôt en mai ou en juin 2013. Or « les parties signataires ont convenu que les branches professionnelles ouvriront des négociations avant le 1er avril 2013 »…

Comment engager une négociation incitée par le texte qui, selon ses propres termes et conditions, n’est pas encore applicable ?

Cette difficulté juridique – vraisemblable conséquence collatérale du compromis – n’est naturellement pas satisfaisante d’un point de vue pratique. Elle peut trouver une première solution dans les méthodes d’interprétation des accords collectifs interprofessionnels où la jurisprudence, compte-tenu de la nature juridique spécifique de ces accords et de leur assimilation à une quasi-loi, pourrait considérer que l’engagement de négociation avant le 1er avril 2013 est possible. Pour plus de sécurité juridique, le législateur pourrait être également tenté de déplacer cette date postérieurement au 1er avril 2013 [8].

2.  Champ d’application 

Celui-ci devrait varier selon l’objectif poursuivi par les différents acteurs. Une extension rendra uniquement opposable le texte à une partie des entreprises non syndiquées relevant du secteur d’activité du commerce et des services. Un élargissement paraît difficile [9] compte-tenu de l’existence de signature d’accords collectifs dans les secteurs d’activités aujourd’hui exclus (économie sociale, profession libérale, secteur agricole,…). Le recours à la loi sera le plus efficace. Celle-ci devrait avoir vocation à étendre à l’ensemble des salariés, autre que ceux compris dans le champ « naturel » d’application de l’ANI, les obligations existantes [10].

B- Mise en œuvre

L’ANI aborde de nouveaux sujets relatifs à la transparence et l’objectif de solidarité (1.). Parallèlement, la « couverture santé balai » pose déjà question (2.).

1.  Transparence et objectif de solidarité

En fixant une obligation de transparence et un objectif de solidarité, les rédacteurs ont changé les logiques qui pouvaient prévaloir jusque là.

  • Transparence : En mettant en place une procédure de mise en concurrence pour les clauses de désignations antérieures à l’ANI lors de leur renouvellement quinquennal et pour les futures recommandations, l’ANI répond aux critiques formulées par certains acteurs sur le manque de transparence dans le choix de l’organisme assureur au niveau des branches. Ces critiques viennent d’être accompagnées par un recours de l’APAC [11], qui a saisi l’Autorité de la Concurrence pour avis sur les clauses de désignation en France d’une manière générale et les nouvelles obligations et organisations de l’assurance collective dans le cadre de la transposition de l’ANI d’une manière plus particulière. Quoiqu’il en soit, désormais tout recours à un organisme assureur au niveau de la branche devra répondre à un cahier des charges dont les signataires vont débattre du contenu [12].
  • Objectif de solidarité : Notons en premier lieu que les signataires souhaitent que cette solidarité ne soit pas une obligation mais un objectif facultatif [13]. La solidarité reste en tout état de cause un concept flou. En droit interne, elle est en pratique déjà présente dans tous les régimes collectifs de frais de santé puisque ceux-ci doivent obligatoirement être solidaires pour bénéficier d’un contexte fiscal de faveur [14]. Il s’agit par ailleurs d’une question distincte de celle de mutualisation [15]qui peut nécessiter, pour des raisons techniques, le recours aux clauses de désignation. En droit de l’Union, ce concept de solidarité n’est pas plus clairement défini et a récemment été évoqué par la Cour de Justice de l’Union Européenne [16]. La Cour n’a pas considéré qu’il s’agissait d’une obligation mais d’une justification permettant de répondre aux critiques relatives aux possibles abus de position dominante issues des clauses de désignation. La portée de cette décision est en outre relative tant le raisonnement tenu pêche malheureusement par son manque de clarté et de rigueur juridique. Ainsi par exemple, les Juges de Luxembourg considèrent que le régime de frais de santé en cause est caractérisé par un « degré élevé de solidarité », en se basant sur une série de constatations qui ne sont, en réalité, que l’application des règles impératives du droit français[17] qui s’impose à tous les régimes collectifs d’entreprise français. Autrement dit, à suivre le raisonnement de la CJUE, ce n’est pas le régime en cause qui présente un degré élevé de solidarité mais le droit français.

2.  Couverture santé « balai »

Pour les entreprises non couvertes par un régime au 1er janvier 2016, s’imposera la couverture santé « balai » de l’ANI. Même si le texte interprofessionnel demande à ce que les couvertures soient solidaires, responsables, collectives et obligatoires, on peut se demander si, pour les entreprises concernées, l’ANI se « suffira » à lui-même ou s’il sera nécessaire de mettre en place un système dans l’entreprise, par le biais notamment d’un référendum ou d’une décision unilatérale [18]. La prudence y incite fortement selon nous. Cette mise en place permettra ainsi non seulement de définir plus précisément les caractéristiques du régime retenu mais également d’éviter les redressements Urssaf…

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L’objectif de généralisation étant déterminé, reste désormais à le mettre en œuvre. Au-delà des premières questions évoquées ici, subsistent de nombreuses interrogations notamment sur la portée de l’ANI, son caractère contraignant et les modalités techniques, y compris dans les textes d’application, pour le rendre pleinement efficace. Et l’avant-projet de loi ainsi que la loi de transposition poseront nécessairement de nouvelles problématiques. Chacun sait que derrière ces transpositions et les textes prévus, d’apparence simplement techniques, peut se jouer en réalité la recomposition du paysage de la complémentaire santé et demain de la protection sociale complémentaire en France.


[1] L’ANI du 11 janvier 2008 était un premier pas vers ces retrouvailles en abordant la portabilité de la prévoyance.
[2] Loi n° 72-1223 du 29 décembre 1972
[3] Pour une approche similaire en droit du travail voir « Vers un nouveau modèle de droit du travail ? » Frédéric GEA, Semaine Sociale Lamy, 28 janvier 2013, n° 1569, page 4.
[4] L’avant-projet de loi transmis au Conseil d’Etat est sur ce point clairement contraire à la lettre et à l’esprit de l’ANI puisqu’il introduit la possibilité du recours aux clauses de désignation.
[5] Malgré nombre de colloques et de rapports sur le sujet laissés partiellement lettre morte. Pour d’excellents exemples, voir les Rapports au Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique « Améliorer la sécurité juridique des relations entre l’administration fiscales et les contribuables : une nouvelle approche » et« Cotisations sociales : stabiliser la norme, sécuriser les relations avec les Urssaf et prévenir les abus », Olivier FOUQUET, la Documentation Française, 2008.
[6] L’avant-projet de loi n’introduit aucune disposition en ce sens.
[7] Les signataires n’ont pas retenu la rédaction suivante « chacune des dispositions de l’accord entrera en vigueur dès l’adoption des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à leur application ».
[8] L’avant-projet de loi va en ce sens et introduit une « date d’effet » au 1er juin 2013.
[9] Pour mémoire, l’ANI du 11 janvier 2008 avait fait l’objet d’un avis relatif à son élargissement (Journal Officiel du 28 août 2008) qui n’a été suivi, fort logiquement, d’aucun arrêté.
[10] L’avant-projet de loi prévoit une généralisation concernant « les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels ».
[11] Association pour la Promotion de l’Assurance Collective
[12] L’avant-projet de loi renvoie à un décret le soin de déterminer les conditions et modalités de la transparence.
[13]  « Les accords de branche pourront définir (…) les contributions dédiées au financement de l’objectif de solidarité ».
[14]  Article 10012°bis du Code général des impôts.
[15]  Article L.912-1 du Code de la sécurité sociale.
[16]  CJUE, 3 mars 2011, BEAUDOUT c/ AG2R PREVOYANCE
[17] Loi Evin, ANI du 11 janvier 2008, Code de la sécurité sociale, Code général des Impôts…
[18] L’avant-projet de loi retient uniquement le recours à la décision unilatérale.