Clauses de recommandation : vers un véritable renouveau ?

Jean-François Akandji-KombéJean-François Akandji-Kombé
Professeur à l’École de Droit de la Sorbonne
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Intervenant lors du Rendez-vous annuel EFE de la Prévoyance collective et retraite, les 25 et 26 novembre à Paris

Rédaction Analyse Experts :  En pratique, peut-on constater un véritable renouveau des clauses de recommandation ?

Jean-François Akandji-Kombé : À vrai dire, il est encore trop tôt pour répondre à votre question. Le renouveau dépendra de la pratique des partenaires sociaux au niveau des branches professionnelles. Or l’entrée dans le vif pratique du sujet n’est possible que depuis le 8 septembre 2014, date de publication des décrets d’application de l’article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale nouvelle mouture. Cela étant, les choses devraient aller très vite. L’horizon, c’est le 1er janvier 2016, échéance fixée par l’ANI de janvier 2013, suivie par la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi. À cette date au plus tard, toutes les entreprises devront s’être dotées d’une complémentaire santé couvrant la maladie et la maternité pour tous leurs salariés ; et surtout d’une complémentaire répondant, j’y reviendrai, à de nouvelles conditions de couverture, plus exigeantes. Cela veut dire que bien des entreprises où il existe déjà une telle couverture devront réviser leur dispositif pour être en conformité avec la nouvelle réglementation .

Pour autant, si l’organisation d’une couverture santé collective, et minimale, est obligatoire, rien n’oblige, en principe, ni les entreprises à passer par la branche – elles peuvent procéder à des négociations en leur sein ou s’en remettre à une décision unilatérale de l’employeur -, ni les branches à recourir au procédé de la clause de recommandation. S’agissant des branches, force est de considérer que la décision d’insérer ou non une clause de recommandation dans l’accord de branche dépendra de l’appréciation du rapport économique coûts/avantages de l’opération pour les entreprises. Plus précisément, il faudra, d’abord, évaluer finement le risque représenté par le fait que des entreprises de la branche, n’étant plus contraintes comme au temps des clauses de désignation, décident de souscrire auprès d’un autre organisme assureur que celui ou ceux recommandés par la branche.

Le second point qui doit être évalué est le coût des mécanismes de solidarité qui doivent être mise en place, et notamment le coût que représente l’obligation d’assurer l’intégralité des entreprises de la branche au même taux de cotisation, et ce quel que soit le risque présenté par certaines d’entre elles du fait de la structure de leurs personnels (par exemple, forte proportion de salariés femme et/ou avancés en âge), ce coût étant à mettre en rapport avec les exonérations fiscales et sociales qui viennent récompenser les cotisants couverts par une clause de recommandation.
Rédaction Analyse Experts :  Quels degrés de solidarité et de mise en concurrence entre les organismes assureurs doit-on anticiper ?

Jean-François Akandji-Kombé : Sur chacun des deux plans de votre question la réponse est finalement simple. Elle est donnée par les décrets du 8 septembre.
En ce qui concerne la mise en concurrence, il n’y a pas plusieurs degrés, puisque aucune clause de recommandation ne peut, dans un accord de branche, être insérée en faveur d’un ou de plusieurs organismes assureurs sans qu’une telle procédure ait été préalablement suivie. Le décret qui traite de cette procédure l’organise selon les canons du genre, autrement dit en veillant à ce qu’elle soit transparente et que le choix des opérateurs se fasse sur la base de critères objectifs connus à l’avance. Donc mise en concurrence dans tous les cas, selon des modalités quasiment identiques.
En ce qui concerne la solidarité, un autre des décrets du 8 septembre, celui qu’on appelle le « décret ANI » en fixe la teneur, sous la forme d’un niveau minimal des garanties. On sait que ce niveau est plus élevé dans au moins deux domaines, à savoir les soins dentaires prothétiques d’une part, et l’optique d’autre part. A priori donc, si on en reste au décret, on pourrait penser que les exigences en termes de garanties seront les mêmes dans tous les cas. Reste qu’il ne faut pas perdre de vue qu’il s’agit de garanties minimales. Cela veut dire pour l’essentiel que rien n’empêche d’aller plus loin, de faire le choix de garanties plus élevés. Et, de ce point de vue, il se peut que la concurrence joue alors en tant que levier protecteur des salariés. Autrement dit, au delà du minima, il faut s’attendre à ce que le niveau de solidarité soit fixé par les offres des organismes assureurs. La plupart de ces organismes a d’ailleurs, en la matière, largement anticipé la publication au J.O. du « décret ANI ».