Comment MIF II encadre le conseil indépendant et les rétrocessions

Henry BriceBrice Henry
Partner
Allen & Overy LLP
Intervenant lors de la prochaine conférence « MiFID II – Comment vous préparer à l’entrée en vigueur ? »  qui aura lieu le vendredi 27 mars 2015 à Paris

Rédaction Analyses Experts : Que signifie la nouvelle notion de conseil indépendant au sein de MIF II ?

Brice Henry : Alors qu’elle ne modifie pas la définition du conseil en investissement, la directive MIF II innove en introduisant la notion de conseil fournit sur une base indépendante, qu’elle oppose au conseil prodigué sur une base non indépendante. Pour prétendre fournir des conseils de manière indépendante, un prestataire de services d’investissement devra évaluer « un éventail suffisant d’instruments financiers disponibles sur le marché, […] suffisamment diversifiés quant à leur type et à leurs émetteurs, pour garantir que les objectifs d’investissement du client puissent être atteints de manière appropriée ». Le prestataire ne devra toutefois pas se limiter aux instruments financiers émis ou fournis par des entités de son groupe. L’ESMA a précisé son interprétation de ces nouvelles contraintes dans une position publiée le 19 décembre 2014, laquelle sera utile à la Commission européenne dans le cadre du processus d’adoption des actes délégués. L’évaluation des instruments financiers devra être faite à l’aune du principe de proportionnalité : elle devra porter sur une gamme et un nombre suffisamment représentatif d’instruments financiers disponibles sur le marché au regard de l’étendu du conseil à fournir. Charge donc au prestataire de mettre en place une procédure décrivant les modalités de sélection des instruments financiers (en fonction de leur type, émetteur, nombre, variété, représentativité, produits émis par d’autres entités du même groupe) et de comparaison (en fonction de leurs risques, coût, caractéristiques ou complexité). L’ESMA avait dans un premier temps considéré qu’un même prestataire ne pouvait fournir à la fois des conseils indépendants et non indépendants, ce qui a fait réagir les professionnels, notamment les CGPI. La position a été assouplie : l’ESMA estime au final qu’un même prestataire pourrait fournir des conseils indépendants et non indépendants, sous réserve de se conformer à des contraintes organisationnelles visant à séparer ces deux activités, afin d’éviter tout conflit d’intérêts.

La distinction indépendant / non indépendant est aussi d’importance sous l’angle des avantages versés au prestataire – les inducements.

Rédaction Analyses Expert : Que reste-t-il des inducements pour les prestataires fournissant le service de conseil ?
Brice Henry : Les inducements sont ces avantages versés au prestataire par des personnes autres que le client, qui peuvent prendre, entre autres exemples, la forme de rétrocessions de commissions. Le sujet est d’importance et a suscité, lors de la consultation préalable à la publication de la position de l’ESMA du 19/12/2014, de nombreuses réactions des professionnels. Il est vrai que les dispositions de MIF II sont très strictes et susceptibles de remettre en cause les schémas de rémunération établis depuis de longue date. Ainsi, lorsqu’il fournit le service de conseil en investissement sur une base indépendante ou de gestion de portefeuille pour compte de tiers, le prestataire ne pourra plus percevoir d’avantages versés par un tiers (par exemple un émetteur d’instruments financiers), peu importe la forme qu’ils revêtent (droits, commissions ou autres avantages monétaires ou non monétaires). Seule sera autorisée la perception d’avantages non pécuniaires mineurs, sous réserve de contribuer à améliorer la qualité du service fourni au client et ne pas empêcher le prestataire de respecter l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client. Il s’agit donc, là encore, d’éviter tout conflit d’intérêts qui pourrait être préjudiciable au client. Dans le cadre de la fourniture du service de conseil en investissement sur une base non indépendante ou d’autres services d’investissement, la perception d’une rémunération, d’une commission ou d’un avantage non pécuniaire est autorisée, mais demeure limitée aux seuls avantages ayant pour objet d’améliorer la qualité du service fourni au client, et n’empêchant pas le prestataire de respecter l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client.

La position de l’ESMA explicite chacune de ces conditions et illustre par quelques cas les situations dans lesquelles il pourrait être considéré qu’il y ai amélioration de la qualité du service (par exemple l’accès à une gamme élargie de produits adéquats). Cette perception s’accompagne d’une obligation de transparence vis-à-vis du client, qui doit être informé du montant des sommes ainsi perçues.