Inducements

tderaisonThibault Deraison
Avocat associé
BOISSARD & DERAISON AVOCATS
Intervenant lors de la conférence « Directive MIF II » qui aura lieu le jeudi 13 octobre 2016 à Paris.

Légitimité de la perception des incitations (inducements) en lien avec le service de conseil en investissement non indépendant : adoption d’une directive déléguée de niveau 2

La Commission européenne a adopté au cours du printemps 2016 une série de textes de niveau 2 venant compléter la directive et le règlement « MIF 2 » de niveau 1 du 15 mai 2014. Parmi ces textes figure une directive déléguée adoptée le 7 avril 2016 contenant des dispositions relatives à la protection des investisseurs incluant la protection des avoirs clients, la gouvernance des produits et les incitations (inducements). Le parlement européen et le conseil ont un délai de trois mois (renouvelable une fois) pour s’opposer au texte. La directive MIF 2 de niveau 1 pose le principe selon lequel une entreprise d’investissement peut valablement percevoir une incitation (rémunération, commission ou avantage non-pécuniaire) en lien avec un conseil en investissement non indépendant à condition qu’elle ait pour objet d’« améliorer la qualité du service » et ne nuise pas au respect de l’obligation de loyauté de l’entreprise d’investissement à l’égard du client. En outre, le client devra être informé de l’existence de l’incitation. La directive déléguée pose trois conditions permettant de considérer qu’une incitation « améliore la qualité du service au client » :

– elle est justifiée par la fourniture d’un « service supplémentaire ou de niveau plus élevé » au client ;

– elle ne bénéficie pas directement à l’entreprise, à ses actionnaires ou aux membres de son personnel sans que le client n’en retire de bénéfice tangible ;

– elle est justifiée par la fourniture d’une prestation continue au client en rapport avec une incitation continue.
La directive déléguée donne trois exemples, sans que cette liste soit limitative, de « service supplémentaire ou de niveau plus élevé » :

– la fourniture de conseils sur une large gamme d’instruments financiers appropriés incluant un nombre approprié d’instruments financiers provenant de producteur-tiers (sans lien étroit avec le prestataire) ;

– la fourniture de conseils en investissement combinée (i) avec l’offre au client de revoir, chaque année au moins, l’adéquation des produits vendus avec son profil de risques ou (ii) avec un autre service continu susceptible d’être utile au client, par exemple des conseils sur l’allocation optimale suggérée de ses actifs ;

– la fourniture d’un accès, à un prix compétitif, à une large gamme d’instruments financiers appropriés incluant un nombre approprié d’instruments financiers provenant de producteur-tiers complété soit (i) par la fourniture d’outils à valeur ajoutée tels que des outils d’aide à la décision d’investissement ou permettant au client de suivre, d’évaluer et d’adapter son portefeuille d’instruments financiers soit (ii) par la fourniture de rapports périodiques sur les performances des instruments financiers et sur les coûts et frais qui y sont associés.
La directive déléguée reprend en substance les propositions de l’ESMA formalisées dans l’Avis Technique du 19 décembre 2014. Les entreprises d’investissement disposent d’une certaine liberté pour définir les services complémentaires ou de niveau plus élevé qui justifieront la perception des incitations. Relevons que ces services doivent être « proportionnels » à l’incitation versée à l’entreprise d’investissement. Cette obligation devrait vraisemblablement conduire à monétiser les services complémentaires ou de niveau plus élevé afin de s’assurer qu’ils sont adaptés au montant des incitations perçues par l’entreprise d’investissement. La directive déléguée précise en effet que les incitations ne sont pas légitimes si elles se traduisent par une « distorsion » des services fournis au client. Les Etats membres devront transposer la directive déléguée le 3 juillet 2017 au plus tard, ses dispositions entrant en vigueur à partir du 3 janvier 2018. En France, ce texte devrait être transposé dans le règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

Pour aller plus loin, retrouvez Thibault Deraison à la conférence Directive MIF II du jeudi 13 octobre 2016.