Gouvernance des produits dans DDA et MIF 2 : du normatif à l’opérationnel

assurance emprunteur

Schématiquement, la gouvernance d’un produit impartit tout d’abord à son concepteur (ou producteur) de respecter et mettre à jour un processus de validation définissant le « marché cible », évaluant les risques propres à celui-ci et déterminant une stratégie de distribution idoine. Au distributeur, elle impose ensuite d’établir et actualiser une politique de commercialisation tenant compte des données recueillies auprès du concepteur à qui il devra communiquer périodiquement toute information pertinente sur la distribution du produit considéré.

Cette description signale deux traits caractéristiques de la gouvernance des produits : d’une part, sa transversalité, en ce qu’elle instaure un continuum depuis la création jusqu’au suivi d’un produit, fédérant ainsi toutes les obligations afférentes en les liant par un rapport de cohérence (prévention des conflits d’intérêts, information et conseil, etc.) ; d’autre part, sa circularité, en ce qu’elle engendre une interaction entre chaque professionnel et chaque étape impliqués tout au long de la vie du produit.

Aussi innovante que contraignante, cette dynamique est au cœur des réformes européennes portant sur la distribution des produits financiers et assurantiels. A cet égard, son appareil normatif est désormais bien connu quoique d’une relative complexité.

Ainsi, concernant la distribution d’assurances, la gouvernance des produits est régie par :

– la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 (DDA), art. 25, étant précisé que l’ordonnance et le décret procédant à sa transposition sont imminents à l’heure où nous écrivons ces lignes ;

– la directive 2009/138/CE (Solvabilité 2), art. 40 et 41 (1), qui se réfère implicitement au rôle de concepteur dévolu à l’assureur ;

– le règlement délégué (UE) 2017/2358 du 21 septembre 2017 qui est entièrement dédié à la gouvernance des produits d’assurance.

A ces textes, dont le second est d’application directe dans les États membres de l’UE, il convient d’ajouter les orientations préparatoires d’EIOPA du 6 avril 2016 ainsi que son avis technique du 1er février 2017 sur les actes délégués de DDA.

S’agissant des instruments financiers, il convient de se référer à :

– la directive (UE) 2014/65 du 15 mai 2014 (Mifid 2), art. 16 (3) et 24 (2) transposés aux articles L. 533-24 et L. 533-24-1 du Code monétaire et financier (CMF) ;

– la directive déléguée (UE) 2017/593 du 7 avril 2016, art. 9 et 10 ;

– les lignes directrices d’ESMA du 2 juin 2017 ;

– le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers (RG AMF), art. 313-78 et s.

Si l’entrée en application des dispositions relatives au secteur assurantiel a été reportée au 1er octobre 2018, les règles propres à la distribution des instruments financiers sont désormais applicables aux produits émis après le 3 janvier 2018 ainsi que, lors de leur révision, aux produits émis antérieurement.

En toute occurrence, la gouvernance des produits est donc entrée dans sa phase opérationnelle sous l’œil vigilant (pressant ?) des superviseurs. Les professionnels assujettis se trouvent ainsi confrontés à l’incontournable triptyque interrogatif : qui, quoi, comment ? En réponse, s’ouvrent à eux de vastes chantiers qui doivent être combinés méthodiquement.

En premier lieu, il incombe aux personnes participant à la création d’un produit d’en identifier le ou les concepteurs (ou producteurs). Dans la cadre de MIF 2, la qualité de coproducteurs est recueillie par toutes les entités qui collaborent au développement, à l’émission ou à la conception d’un instrument financier. Sous DDA, cette qualification est plus subtile dans la mesure où un intermédiaire sera réputé co-concepteur avec l’assureur uniquement s’il détermine de manière autonome les traits essentiels du produit envisagé. Satisfait a priori chez certains professionnels comme les courtiers grossistes, ce critère doit être éprouvé au cas par cas, en fonction des produits et de l’interprétation des textes, à l’endroit d’autres intermédiaires. En toute hypothèse, une fois la co-conception avérée, ses protagonistes ont l’obligation de conclure un accord ad hoc par lequel ils se répartiront leurs rôles et responsabilités respectives et règleront notamment les questions relatives à la propriété de la clientèle, de programmes, des sites, etc.

En second lieu, les concepteurs (ou producteurs) sont tenus de désigner formellement l’instance chargée d’établir le processus de validation qui déterminera le marché cible et la stratégie de distribution correspondant au produit. Plus qu’un énième process interne, il s’agit ici d’insuffler une culture d’entreprise orientée vers les objectifs de la gouvernance (intérêt du client final, bon fonctionnement des marchés…).

En troisième lieu, il convient d’organiser la transmission de toute information pertinente au personnel interne ainsi qu’aux distributeurs qui en tiendront compte pour élaborer leur politique de commercialisation. Plus largement, il est indispensable d’intégrer la gouvernance des produits au sein des conventions de distribution qui devront, a minima, développer des clauses relatives à la validation du produit, à la transmission réciproque des informations, à la politique de distribution ainsi qu’au suivi de la gouvernance.

En quatrième lieu, et le cas échéant, il convient de décliner le processus décrit ci-dessus dans les chaines de distribution, en précisant contractuellement les obligations de chaque intervenant.

Si, pour chacun de ces chantiers, les règles déployées dans MIF 2 et DDA présentent d’évidentes similitudes, il importe toutefois de bien prendre en compte certaines divergences qui rappellent les spécificités sectorielles (marché cible négatif, chaine de distribution…). Il est surtout recommandé de veiller à la qualité de tous les documents contractuels qui engagent, parfois durablement, leurs signataires…

Toutes ces questions seront analysées ainsi que d’autres que vous vous posez sur la mise en œuvre concrète de DDA au sein de votre structure lors de la conférence « Réforme de la distribution d’assurance » qui aura lieu le mardi 16 octobre 2018 à Paris.

Pierre-Grégoire Marly
Professeur agrégé des Facultés de droit
Avocat à la Cour – Consultant
pgmarly@pgmarly.com
www.pgmarly.com

Toutes ces questions seront analysées ainsi que d’autres que vous vous posez sur la mise en œuvre concrète de DDA au sein de votre structure lors de la conférence « Réforme de la distribution d’assurance » qui aura lieu le mardi 16 octobre 2018 à Paris.