Cautionnement : mesurez les conséquences de la réforme du droit des contrats

La réforme du droit des contrats, issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (1), applicable à tout contrat conclu à compter du 1er octobre 2016, intègre dans le code civil de nouvelles dispositions qui ont vocation à s’appliquer au moment de la formation d’un contrat de cautionnement. En l’absence d’une réforme d’ensemble de cette sûreté, pourtant régulièrement sollicitée par la doctrine (2), ce nouveau droit des contrats est l’occasion de préciser ou d’amender certaines solutions et principes retenus, soit antérieurement énoncés dans le code civil, soit progressivement affirmés par la jurisprudence. Plusieurs interrogations s’imposent à la lumière de la nouvelle rédaction des dispositions relevant plus spécialement de la formation des contrats : quelle est la portée du devoir précontractuel d’information applicable à la caution ? Comment articuler ce devoir avec celui de mise en garde imposé aux créanciers ? Quelles sont les incidences, en matière de contrat de cautionnement, des nouvelles dispositions relatives à l’erreur sur les motifs et à la violence pour abus de dépendance ? Enfin, la qualification de contrat d’adhésion s’adapte-t-elle à cette sûreté ? Telles sont les questions, parmi d’autres, suscitées par l’étude de la portée de la réforme de février 2016 sur la formation du contrat de cautionnement. Au-delà des apports et des incertitudes de la réforme qui seront développés pour répondre à ces interrogations, il convient de préciser au préalable trois domaines, plus ponctuels, qui illustrent l’impact de l’ordonnance sur la formation de ce contrat.

Parmi les nouvelles dispositions liminaires, certaines sont susceptibles de concerner plus particulièrement la formation du contrat de cautionnement. À ce titre, la définition retenue à l’article 1106, alinéa 2, du code civil du contrat unilatéral s’adapte particulièrement à cette sûreté. Un tel contrat suppose qu’une seule partie, la caution, s’engage envers le créancier sans que ce dernier ne soit tenu d’un engagement corrélatif. Si plusieurs dispositions sont génératrices d’obligations qui s’imposent au créancier, telles que les différentes obligations d’information ou encore le devoir de mise en garde, de telles exigences ne permettent pas pour autant de conférer la qualité de contrat synallagmatique au contrat de cautionnement. La formule retenue à l’article 1106, alinéa 2, énonce que le contrat est unilatéral lorsqu’une personne s’oblige envers une autre sans qu’il y ait d’engagement « réciproque ». La présence de cet impératif de réciprocité, expressément mentionnée dans le texte, écarte toute ambiguïté sur la nature du contrat de cautionnement. Les exigences évoquées, l’information et la mise en garde notamment, n’étant pas liées à une obligation réciproque de la caution, elles n’affectent pas le caractère unilatéral du contrat de cautionnement.

De même, toujours au titre des dispositions liminaires, l’exigence de bonne foi, énoncée à l’article 1104, alinéa 1er, du code civil, a vocation à s’appliquer au contrat de cautionnement. Ce devoir doit être respecté non seulement lors de l’exécution, mais aussi, désormais, au moment de la négociation et de la formation du contrat (3). Une telle référence à un comportement de bonne foi, exigé du créancier lors de la conclusion du contrat de cautionnement, était déjà présente en matière de cautionnement, à l’initiative de la jurisprudence, notamment pour sanctionner le non-respect du devoir d’information, constitutif d’un dol, ou encore la conclusion d’un engagement manifestement disproportionné, qui illustre la mauvaise foi du créancier. La réforme de 2016 ne fait donc que confirmer un mouvement favorable à une obligation de bonne foi imposée plus particulièrement auxétablissements de crédit au bénéfice des cautions non averties (4).

En ce qui concerne, enfin, la notion de cause, les auteurs de la réforme ont opté pour sa suppression, tout en conservant certaines de ses fonctions intégrées au sein de dispositions spécifiques. Cette suppression n’affecte pas de manière fondamentale le contrat de cautionnement, la présence même de la notion étant d’ailleurs antérieurement contestée (5). Le nouvel article 1162 du code civil prévoit ainsi, conformément à l’approche subjective de la cause, que le contrat « ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but », hypothèse qui demeure très marginale dès lors qu’est prise en compte la seule relation entre le créancier et la caution.

Au-delà de ces trois domaines spécifiques, l’étude des nouvelles dispositions du code civil relatives à la formation du contrat permet d’effectuer un double constat. D’une part, des précisions sont apportées par l’ordonnance du 10 février 2016 en matière d’exigence de transparence imposée au créancier au bénéfice des cautions. D’autre part, des incertitudes sont ponctuellement créées par des dispositions de portée générale qui concernent plus particulièrement la formation du contrat de cautionnement.

1. L’exigence de transparence susceptible de bénéficier aux cautions

Plusieurs dispositions relatives à l’obligation précontractuelle d’information et au dol ont vocation à s’appliquer, sous certaines conditions, à la conclusion d’un contrat de cautionnement. L’affirmation d’une telle dualité de fondements constitue une garantie conforme à l’exigence de transparence dont il convient d’apprécier les conséquences.

1.1. L’affirmation d’une dualité de fondements destinés à garantir l’exigence de transparence

Le devoir précontractuel d’information complète depuis le 10 février 2016, au sein du code civil, les dispositions relatives au dol.

Avant l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, la théorie de la réticence dolosive, d’origine jurisprudentielle, avait eu pour effet d’absorber l’obligation précontractuelle d’information en matière de contrat de cautionnement, seule l’obligation pendant l’exécution du contrat ayant été réglementée à diverses reprises par le législateur. Or, en complément de ces obligations d’information et de la sanction du comportement dolosif, un principe, de portée générale, applicable à tous les contrats, est expressément formulé au nouvel article 1112-1 du code civil. Un devoir d’information de nature précontractuelle est désormais destiné à garantir, au nom du droit commun, une parfaite transparence. Cette exigence a pour finalité de protéger le futur partenaire, indépendamment de toute référence à la notion de dol. Un tel

fondement pourra très certainement prospérer en matière de contrats de cautionnement, exauçant ainsi les voeux de la doctrine pour laquelle « eu égard à l’importance de l’enjeu de tout cautionnement, on peut se poser la question de savoir s’il n’est pas nécessaire d’assurer à la caution une information sur la signification et l’étendue de son engagement ainsi que le risque couru » (6). Conformément aux nouvelles exigences issues de la réforme de 2016, la seule dissimulation d’informations va se révéler suffisante pour engager la responsabilité civile du créancier. Cette nouvelle protection des intérêts des cautions a vocation à s’imposer en raison de son caractère d’ordre public (7).

Les recours à ce devoir d’information demeurent soumis au respect de trois conditions prévues par cette même disposition, destinées à s’adapter au contrat de cautionnement. Il est tout d’abord nécessaire que l’information soit jugée d’une « importance déterminante pour le consentement » donné par la caution. Ce caractère déterminant, exigé à l’alinéa 3 du texte précité, concerne l’information qui a un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Une appréciation in concreto va s’imposer pour la détermination de la prestation attendue et les éléments qui singularisent la caution. Il faut ensuite que le débiteur de l’obligation ait eu connaissance de l’information concernée, condition qui ne devrait pas poser de difficulté dès lors que le créancier est un établissement de crédit, en raison de sa qualité de professionnel averti. La troisième condition concerne plus spécialement le créancier de l’obligation qui « légitimement, ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant » selon les termes de l’alinéa 1er. Tel est singulièrement le cas lorsque la caution, qualifiée de profane, ignore une information jugée déterminante et s’engage avec un établissement de crédit doté, par principe, d’un degré supérieur de connaissances. Ce dernier doit informer la caution des conséquences de son engagement, notamment des risques encourus dans l’hypothèse d’une défaillance du débiteur principal.

Dès lors que ces conditions vont être réunies, il appartiendra auxparties concernées de respecter les impératifs prévus par le texte, relatifs à la charge de la preuve du respect de ce devoir d’information. L’article 1112-1, alinéa 4, du code civil précise les modalités pratiques en imposant le respect de deux temps : celui qui prétend qu’une information lui était due doit, au préalable, prouver que l’autre partie la lui devait. Si cette preuve est apportée, le débiteur du devoir d’information doit ensuite démontrer qu’il l’a bien fournie. En matière de contrat de cautionnement, lorsque la caution démontre que l’information lui était due, la charge de la preuve que l’information a bien été fournie incombe au créancier. Par précaution, il lui appartiendra de préconstituer la preuve que l’information a bien été délivrée, quels que soient le moyen et le support utilisés, dès lors qu’ils s’avèrent durables.

La conclusion d’un contrat de cautionnement est considérée avec raison comme un contexte particulièrement propice aux manoeuvres dolosives (8), le dol constituant un fondement ponctuellement invoqué par les cautions. La jurisprudence des juridictions du fond comme celle de la Cour de cassation témoignent de la diversité des hypothèses rencontrées en matière de contrat de cautionnement. Les termes retenus par les auteurs lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 imposent que soit apportée une double précision lors de l’application de ce fondement en matière de contrat de cautionnement. En premier lieu, ce vice du consentement a pu et peut encore prendre la forme d’un mensonge qui concerne la situation réelle du débiteur principal, notamment lorsqu’un créancier a prétendu que la caution n’encourait aucun risque alors que le compte courant garanti était déjà débiteur. De même, non plus le mensonge mais une véritable dissimulation a été à l’origine de remises en cause de l’efficacité du contrat de cautionnement. En l’absence de fondement spécifique, la Cour de cassation s’était initialement fondée sur l’obligation de contracter de bonne foi pour sanctionner des créanciers, le plus souvent des établissements de crédit, qui n’avaient pas sciemment informé la caution de la situation gravement compromise du débiteur principal. Une telle dissimulation d’informations, pourtant dues, constituait ainsi l’une des manifestations, d’origine jurisprudentielle, de la réticence dolosive.

Ce caractère déterminant des manoeuvres, à l’origine de l’engagement du garant, était antérieurement exigé par la jurisprudence. Tel a pu être le cas, selon une formule ponctuellement réitérée, lorsque « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (9). Le dol était donc établi, lié à des manoeuvres déterminantes, car la caution n’avait pas été alertée de la situation financière délicate du débiteur principal. Un tel caractère s’avère désormais essentiel lors de l’application des dispositions relevant du droit commun des obligations. L’ordonnance consacre la réticence dolosive comme fondement protecteur des intérêts des cautions à l’article 1137, alinéa 2, du code civil : « Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». Cette
« dissimulation intentionnelle », de nature frauduleuse, doit être sanctionnée par la nullité du contrat, dès lors que la réticence avérée, imputable au créancier, a eu pour effet de tromper la caution pour l’inciter à s’engager.

En second lieu, l’ordonnance apporte une précision relative à la détermination de l’auteur du dol. Il est classique que les manoeuvres résultent pour l’essentiel du comportement non du créancier, mais du débiteur qui a insisté pour obtenir l’engagement de la caution. Or, la Cour de cassation a écarté les demandes formulées sur le fondement du dol du débiteur principal. Un arrêt (10) a été l’occasion de rappeler expressément que le dol ne pouvait être invoqué comme une cause de nullité du contrat de cautionnement que « dans le cas où les manoeuvres émanent de l’une des parties contractantes ». La rigueur d’un tel raisonnement a certes été préservée lors de la réforme du droit des contrats : selon les termes de l’article 1137, alinéa 1er, du code civil, le dol correspond au fait « pour » un contractant d’obtenir le consentement de l’autre. En matière de contrat de cautionnement, il s’avère impossible qu’une caution obtienne l’annulation de son engagement qui serait liée à des manoeuvres commises par le débiteur. Une telle rigueur a été remise en cause par certains auteurs (11) pour lesquels le rôle et la présence du débiteur principal ne doivent pas être négligés, au titre non plus du seul contrat de cautionnement, mais de l’opération triangulaire qui suppose que soient pris en considération cette présence, ainsi que les intérêts de ce débiteur principal, sans se limiter auxseules parties au contrat de cautionnement.

Certaines nuances ont toutefois été apportées, conformes à la jurisprudence antérieure (12). Selon le nouvel article 1138 du code civil, le dol peut non seulement émaner d’un représentant, gérant d’affaires, du préposé, du porte-fort du contractant, mais aussi du « tiers de connivence ». En matière de contrat de cautionnement, cette dernière hypothèse suppose une complicité entre le créancier et le débiteur pour qu’une caution s’engage dans une situation qui lui est manifestement défavorable. Le recours à la notion de « tiers de connivence » est donc bienvenu, mais doté d’une portée limitée car elle suppose que soit constatée une complicité entre le débiteur principal et le créancier. Dans de telles circonstances, l’engagement de la caution pourra être anéanti en exerçant un recours contre le seul créancier, l’action exercée à l’encontre du tiers complice ne présentant qu’un intérêt pécuniaire, dans le but d’obtenir une indemnisation pour le préjudice subi.

À l’inverse, en l’absence de telles circonstances, dès lors qu’il sera démontré que le créancier avait bien informé la caution, conformément aux nouvelles exigences issues de la réforme notamment, et en l’absence de collusion frauduleuse avec le débiteur principal, le comportement dolosif de ce dernier n’affectera pas l’efficacité du cautionnement. Les auteurs de l’ordonnance ont donc, contrairement au cas particulier de la violence (13) et dans le prolongement du droit antérieur, exclu toute possibilité pour une caution d’invoquer le dol qui émanerait du seul débiteur. Si une telle rigueur privilégie l’efficacité de la sûreté et les intérêts du créancier de bonne foi qui ne doit pas subir les effets de l’annulation d’un contrat, elle ne peut que se révéler excessivement défavorable auxcautions, victimes du comportement de celui qui est généralement à l’origine de leur engagement. En l’état actuel du droit positif, le comportement dolosif du seul débiteur qui a incité la caution à s’engager ne peut toujours pas être sanctionné.

1.2. Conséquences d’une dualité de fondements destinés à garantir l’exigence de transparence

La diversité des fondements désormais mis à la disposition des cautions va très certainement contribuer à une certaine confusion (14), directement liée à la délicate articulation entre les deuxexigences de transparence nouvellement codifiée dans le code civil, mais aussi à leur combinaison avec le devoir de mise en garde.

L’adoption d’un nouveau devoir précontractuel d’information impose une articulation potentiellement délicate de ce fondement avec le dol. Quel texte devra être invoqué par la caution lorsqu’elle contestera le comportement du créancier, plus précisément la non-communication d’éléments susceptibles de modifier son consentement ? L’ordonnance a consacré expressément des éléments de distinction, précédemment retenus par la jurisprudence, entre le manquement au devoir précontractuel d’information et la réticence dolosive (15).

L’élément déterminant réside dans le caractère intentionnel de la dissimulation frauduleuse, qui singularise la réticence dolosive. Conformément auxexigences de l’article 1137, alinéa 2, du code civil, le recours au dol est, en effet, envisageable lorsque la caution apporte la preuve de l’intention, pour le créancier, de dissimuler un élément important du contrat. À l’inverse, le défaut d’information suppose une simple négligence de la part du débiteur de ce devoir et se révèle autonome par rapport au dol. En d’autres termes, il n’appartient pas à la caution, qui souhaite sanctionner le créancier pour défaut d’information précontractuelle, de démontrer une intention de tromper de la part de l’établissement de crédit.

La distinction entre les deux fondements présente un intérêt dès lors que sont envisagées les sanctions au manquement constaté. L’absence d’informations communiquées pourra être suffisante pour que le comportement d’un créancier soit contesté, uniquement si la caution sollicite la mise en oeuvre de la responsabilité civile de ce dernier pour non-respect des exigences de l’article 1112-1 du code civil. Mais si la caution souhaite non seulement engager cette responsabilité civile, mais aussi obtenir l’annulation du contrat, l’article 1112-1, alinéa 5, du code civil prévoit la nécessité d’invoquer un vice du consentement, notamment le comportement dolosif du cocontractant. Dans cette dernière hypothèse, la sanction prononcée – la nullité du contrat de cautionnement – est de manière légitime déléguée à la réticence dolosive (16). Il appartiendra aux cautions d’invoquer le fondement juridique approprié en fonction de la sanction recherchée : soit la seule mise en oeuvre de la responsabilité civile du créancier, conditionnée par le défaut d’information précontractuelle, soit la condamnation du cocontractant à cette même responsabilité et le prononcé de l’annulation du contrat, seconde hypothèse qui sera très certainement privilégiée par les cautions qui souhaitent ainsi être libérées de tout engagement.

Les parties à un contrat de cautionnement vont également être confrontées à une nouvelle articulation entre les deux exigences de transparence étudiées, désormais intégrées dans le code civil, et le devoir de mise en garde. En ce qui concerne tout d’abord les liens entre ce dernier et la sanction pour comportement dolosif, l’adoption de la réforme du droit des contrats ne devrait pas modifier les solutions antérieurement retenues. Le devoir de mise en garde, d’origine jurisprudentielle, a pour particularité d’être mis à la charge des créanciers, pour l’essentiel des établissements de crédit, au bénéfice des seules cautions qualifiées de non averties. Si la qualification de la notion de « caution avertie » s’avère toujours délicate à appréhender (17), elle demeure déterminante pour la mise en oeuvre du devoir de mise en garde. À l’inverse, la réticence dolosive peut, en principe, être invoquée par toute caution, quelle que soit sa qualité. Or, la possibilité pour une caution dirigeante d’obtenir l’annulation d’un contrat de cautionnement pour dol, se révèle également exceptionnelle, ce garant étant le mieux placé pour connaître la situation financière du débiteur principal (18). Comme avant l’entrée en vigueur de la réforme, il appartient donc aux cautions, essentiellement non averties, d’opter pour l’un des deux fondements en fonction de l’objectif poursuivi, l’annulation pour dol de l’engagement ou l’obtention de dommages et intérêts pour défaut de mise en garde.

En ce qui concerne, ensuite, le devoir précontractuel d’information, son instauration va-t-elle avoir pour effet d’absorber le contentieux relatif au devoir de mise garde ? À l’inverse, les spécificités de ce dernier vont-elles justifier son maintien et garantir son autonomie ? Des éléments semblables entre ces deuxfondements vont permettre de militer pour une réponse négative à cette seconde interrogation.

Les conditions de mise en oeuvre énoncées par le nouvel article 1112-1 du code civil correspondent, pour l’essentiel, à celles imposées lors du recours au devoir de mise en garde. D’une part, les informations communiquées sont d’une nature identique. La mise en garde nécessite la transmission d’éléments personnalisés, adaptés auxdestinataires concernés, en fonction notamment de son degré de compétence et de son expérience. Le devoir précontractuel d’information suppose que soient fournis des éléments également nécessaires à la prise de décision du partenaire (19), légitimement ignorés par ce dernier, notamment en fonction de la qualité des parties. D’autre part, le degré d’intensité de l’information ou de la mise en garde se ressemble manifestement. Il appartient au créancier, conformément aux exigences issues de la réforme, d’informer le cocontractant sur des éléments déterminants de l’acte convenu, l’incitant à ne pas conclure (20). De même, au nom du devoir de mise en garde, en raison en particulier de la dangerosité du contrat de cautionnement, le créancier doit également alerter la caution des conséquences négatives du contrat convenu, en l’incitant, si besoin est, à ne pas conclure (21). Il convient d’en déduire que l’introduction d’un nouveau devoir d’information confère aux cautions un nouveau fondement juridique particulièrement proche du devoir de mise en garde. La Cour de cassation aura pour mission de préciser les modalités d’articulation et de complémentarité entre ces deux devoirs, sauf si l’un, le devoir d’information d’origine légale, supplante l’autre, l’exigence de mise en garde d’origine jurisprudentielle, dans les demandes formulées devant les tribunaux. Une telle évolution simplifiera certainement la détermination de la nature de la responsabilité civile encourue par les créanciers. Le recours à une responsabilité extracontractuelle du débiteur du devoir d’information est juridiquement plus adapté que la nature contractuelle pourtant à tort privilégiée par la Cour de cassation lors d’un défaut

de mise en garde.

2. Les incertitudes de la réforme susceptibles d’affecter le contrat de cautionnement

Parmi les différents fondements juridiques dont disposent les cautions pour contester l’efficacité ou l’étendue de leur engagement, les dispositions relatives auxvices du consentement et à la notion de contrat d’adhésion ont été récemment intégrées dans le code civil et se révèlent sources d’incertitudes.

2.1. Incertitudes relatives aux modifications des vices du consentement

Deux innovations, l’erreur sur les motifs et la violence liée à l’abus de dépendance, sont susceptibles d’être invoquées devant les tribunaux par les cautions.

Le contrat de cautionnement présente des particularités qui impliquent que soient limités les cas d’erreurs susceptibles d’être sollicités par la caution. En tant que contrat unilatéral, il ne peut y avoir d’erreur que sur la prestation promise, fondement exceptionnellement retenu, et non sur les caractères d’une contre-prestation, car, par principe, la caution n’attend rien en retour. Un contentieux s’est développé pour déterminer si la caution pouvait invoquer un cas particulier d’erreur sur les motifs prévus à l’article 1135 du code civil : l’erreur sur la solvabilité du débiteur, survenue nécessairement lors de la conclusion du contrat et non ultérieurement (22). La Cour de cassation (23) a considéré que la caution pouvait obtenir l’annulation de son engagement dès lors qu’il était démontré que cette solvabilité constituait la condition tacite déterminante de son engagement. En l’espèce, le créancier ne pouvait ignorer la situation irrémédiablement compromise de la société débitrice. Si le principe même d’une telle condition tacite, jugée suffisante, a été ponctuellement réaffirmé (24), il ne s’avère plus conforme à l’option retenue par les auteurs de l’ordonnance du 10 février 2016.

L’article 1135, alinéa 1er, du code civil prévoit, certes, que l’erreur sur un simple motif ne peut constituer une cause de nullité, en particulier lorsque la caution se limite à invoquer la seule insolvabilité du débiteur principal. Cet alinéa énonce toutefois, in fine, que ce même motif peut constituer une cause de nullité du contrat, dès lors que les parties en ont fait « expressément » un élément déterminant de leur consentement. Un formalisme spécifique à ce vice du consentement, désormais imposé par la réforme quel que soit le contrat convenu, s’oppose à la souplesse jurisprudentielle prévue en matière de contrat de cautionnement, qui tolère la seule condition tacite.

S’il est légitime qu’une caution n’accepte de s’engager que si, au jour de la conclusion du contrat, le débiteur est solvable, l’application de cette disposition, qui suppose que soit indiquée de manière expresse que la solvabilité du débiteur constitue un motif déterminant de son engagement, ne pourra que s’avérer délicate pour plusieurs raisons. En premier lieu, les circonstances inhérentes à la conclusion d’un contrat de cautionnement sont souvent caractérisées par un déséquilibre entre les parties, en raison de la prépondérance de l’établissement de crédit sur la caution. Il est dès lors vraisemblable que de telles circonstances permettront au créancier de s’opposer à la conclusion d’une stipulation expresse. En second lieu, imposer expressément que la solvabilité du débiteur principal constitue une condition de l’engagement de la caution ne pourra être qu’une source de suspicion pour le créancier (25), a fortiori dans l’hypothèse de relations étroites entre la caution et le débiteur principal. En l’absence de dispositions spécifiques en droit du cautionnement, il appartiendra à la Cour de cassation d’adapter sa jurisprudence et de prendre en compte la nouvelle exigence formelle. Le respect des termes du texte devrait imposer un revirement de jurisprudence et dès lors écarter toute référence à la notion de condition tacite. Si un tel revirement était privilégié, il pourrait avoir pour effet corrélatif d’écarter toute utilité pour les cautions d’invoquer l’erreur sur la solvabilité du débiteur comme fondement de l’annulation de leur engagement. Une autre option, susceptible d’être retenue par la Cour de cassation, serait d’opter, comme dans d’autres domaines en droit du cautionnement, pour un raisonnement contra legem et maintenir la simple condition tacite, plus conforme aux particularités de la sûreté étudiée.

Au même titre que l’erreur, la violence est ponctuellement invoquée devant les tribunaux, mais rarement retenue pour annuler un contrat de cautionnement. Les dispositions intégrées dans le code civil en 2016 envisagent une diversité d’hypothèses aux articles 1140 et suivants du code civil, qu’il s’agisse de violences physiques ou morales, susceptibles d’émaner, contrairement au dol (26), du cocontractant mais aussi d’une tierce personne, le débiteur principal ou tout autre tiers (27). La Cour de cassation n’a retenu qu’exceptionnellement un tel fondement en matière de contrat de cautionnement, singulièrement lorsque la contrainte économique, à l’origine des violences, était invoquée. La violence morale n’a ainsi pu résulter d’appels incessants d’un banquier, liés à une raison légitime, en l’occurrence finaliser un contrat de cautionnement pour garantir un concours bancaire accordé à une société dont le gérant était le fils de la caution (28). Ce même vice du consentement a été écarté alors que des menaces avaient été proférées envers un dirigeant, afin qu’il supprime un concours financier dont dépendait la survie de sa société, dès lors que n’étaient pas prouvées des pressions psychologiques ou autres « de nature à faire impression sur une personne raisonnable » (29). À titre d’illustrations également, l’incertitude résulte du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, en particulier pour considérer qu’un contrat de cautionnement doit être annulé (30) ou, à l’inverse, exécuté (31) alors que des violences morales ont été invoquées par un dirigeant engagé en qualité de caution sous la menace d’une procédure collective de sa société.

Contrairement à cette rigueur jurisprudentielle, les cautions pourraient potentiellement bénéficier d’une nouvelle disposition issue de la réforme du droit des contrats : le principe de la violence résultant d’un abus de dépendance. Selon les termes du nouvel article 1143, « il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». De tels critères expressément énoncés – les relations spécifiques entre les parties, plus précisément l’« état de dépendance » quelle que soit sa nature (32), ainsi que l’« avantage manifestement excessif » – étaient déjà retenus pour contester la portée ou l’efficacité du contrat de cautionnement sur d’autres fondements tels que le défaut de mise en garde et la disproportion, et pourront être invoqués pour obtenir potentiellement la nullité du contrat.

Le recours à l’abus de dépendance concernera de manière prioritaire le dirigeant de société, qui s’est porté caution d’un concours financier accordé à la société au sein de laquelle il a un intérêt patrimonial. Ce dirigeant sollicitera auprès des tribunaux l’annulation de la sûreté en démontrant que l’établissement a conditionné l’octroi du concours financier à son engagement en qualité de la caution. Les contentieux vont inévitablement surgir, relatifs au respect des conditions prévues par le texte pour le prononcé d’une telle sanction. Il appartiendra tout

d’abord à la caution, dirigeante de la société cautionnée, d’apporter la preuve de son « état de dépendance » à l’égard de la banque, état qui a mis cette caution dans une situation de contrainte sans laquelle elle ne se serait pas engagée, pour garantir l’exercice de l’activité du débiteur principal. La difficulté rencontrée par les juges, concernera ensuite la détermination de l’« avantage manifestement excessif » procuré au créancier par le cautionnement. Il sera pour le moins délicat d’apprécier cet avantage, conféré par exemple à un établissement de crédit lors de la conclusion d’un contrat de prêt, car la caution ne peut, par principe, être tenue au-delà de ce que doit justement l’emprunteur.

Une incertitude pourra enfin porter sur l’interprétation de la formule : une partie « abusant » de l’état de dépendance. Si certains auteurs
(33) considèrent qu’une approche subjective s’impose, nécessitant une faute intentionnelle du créancier, par exemple une pression ou une menace avérée qui aurait été exercée par un créancier sur une caution, d’autres optent pour une approche objective, liée au seul constat d’un profit jugé non justifié, sans que soit imposé un comportement actif du cocontractant (34). La Cour de cassation devra déterminer l’approche qui doit être privilégiée pour contester l’efficacité d’un contrat de cautionnement, celle subjective imposant à la caution d’apporter la preuve de l’intention fautive du créancier. Un nouveau fondement juridique, la violence pour état de dépendance, est donc mis à la disposition des cautions, dont l’application va très certainement se révéler être l’occasion de contentieux à l’issue incertaine. Ce constat devrait inciter les cautions à une plus grande prudence lorsqu’elles l’invoqueront, d’autres fondements, également protecteurs de leurs intérêts, apparaissant d’une mise en œuvre nettement moins aléatoire.

2.2. Incertitudes relatives à la notion de contrat d’adhésion

Qualifiée d’innovation majeure opérée par la réforme (35), la notion de contrat d’adhésion est consacrée au sein du code civil au nouvel article 1110, alinéa 2. Cette disposition énonce les différents critères qui caractérisent de tels contrats. En ce qui concerne plus spécialement le contrat de cautionnement, il n’était pas initialement considéré comme un contrat d’adhésion. En tant que service conféré à un proche, cette sûreté n’était affectée, dans une moindre mesure, que par des considérations économiques. Or, l’évolution progressive des recours au contrat de cautionnement, dominée notamment par les exigences initiées par la pratique des établissements de crédit (36), a contribué à limiter et même supprimer toute faculté de négociation de la part des cautions. Qu’ils soient conclus par des cautions dites non intéressées, généralement engagées à des considérations familiales ou affectives, ou des cautions dites intéressées, en particulier les dirigeants de sociétés, les contrats de cautionnement correspondent désormais, pour l’essentiel, à des contrats d’adhésion non négociés, généralement prérédigés (37).

À titre d’exemple, l’obtention d’un prêt ou l’octroi d’un découvert bancaire au débiteur principal est souvent déterminée par l’engagement d’une caution soumise aux exigences formelles du contrat ainsi pré-imprimé, l’établissement de crédit s’assurant par là même du recouvrement de sa créance. Dans de telles circonstances, la caution n’est pas dans une situation qui lui permette de négocier de gré à gré les clauses du contrat établi. La présence et le contenu de ces dernières s’avèrent imposés par le créancier. Tel a pu être le cas de clauses, jugées abusives par application de l’article L. 212-1 du code de la consommation (38), d’un contrat de cautionnement prévoyant une indemnité contractuelle de remboursement égale à 7 % du capital restant dû (39) ou encore inversant, au détriment de la caution, la charge de la preuve de l’accomplissement de l’obligation d’information pesant sur la banque (40).

La disposition consumériste précitée est complétée par un texte relevant du droit commun, l’article 1110, alinéa 2, du code civil, qui énonce les différents critères qui permettent de considérer qu’un contrat déterminé doit être qualifié de contrat d’adhésion. Le recours à une telle qualification suppose que la caution puisse démontrer, d’une part, qu’aucune discussion ou négociation n’a été matériellement possible car les conditions générales du contrat ont été élaborées par le créancier, d’autre part, que ces mêmes conditions ont été déterminées par ce dernier avant même la conclusion du contrat (41). La conclusion d’un contrat de cautionnement réunit manifestement de tels critères, les recours auxstipulations pré-imprimées étant souvent privilégiés. La caution n’a en pratique qu’à accepter l’intégralité des termes du contrat, à rédiger la mention manuscrite, puis à signer l’acte proposé.

Dès lors que la qualification de contrat d’adhésion est retenue, la caution peut invoquer le caractère abusif de certaines stipulations et solliciter l’application du nouvel article 1171 du code civil. L’efficacité de clauses convenues lors de la conclusion de contrats de cautionnement sera potentiellement remise en cause par l’application d’une telle disposition (42). Or, plusieurs incertitudes vont porter sur les modalités d’application de cette mesure qui permet de réputer non écrite une clause jugée abusive en raison du « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties. Une première difficulté est liée à la référence à la notion même de déséquilibre significatif dont la mise en oeuvre est nécessairement soumise à l’appréciation in concreto du juge (43). L’incertitude sera également relative au domaine concerné par le contrôle abusif d’une clause. L’alinéa 2 de l’article 1171 du code civil ayant écarté toute appréciation du déséquilibre dès lors qu’il porte sur l’objet principal du contrat, la doctrine (44) a justement relevé que cette exigence limitait la portée de la disposition en matière de droit des sûretés. Une dernière difficulté sera enfin liée à la délicate articulation de l’article 1171 précité avec l’article L. 212-1 du code de la consommation dès lors que la caution est un non-professionnel. L’article 1105 du code civil énonce de manière expresse que la règle spéciale, en l’occurrence consumériste, déroge à la règle générale. Si certains auteurs en ont déduit que l’article 1171 devait être écarté chaque fois que l’article du code de la consommation, plus protecteur, avait vocation à s’appliquer (45), d’autres auteurs ont considéré qu’il était possible que la caution puisse se prévaloir des deux textes, faute d’antinomie entre eux (46). Il appartiendra à la Cour de cassation, comme dans tant d’autres domaines évoqués, d’apporter une réponse à cette dernière incertitude.Afin de maîtriser un an d’actualité du droit des sûretés, la dernière jurisprudence et la prochaine réforme du droit des sûretés, nous vous donnons rendez-vous le 18 juin 2019 dans un grand hôtel au cœur de Paris. Notre rendez-vous annuel « Actualité 2019 du droit des sûretés » sera animé par des professeurs et avocats de renom.

Christophe Albiges
Professeur de droit
Université de Montpellier

 

Le Professeur Christophe Albiges interviendra lors de notre conférence annuelle « Actualité 2019 du droit des sûretés » et intégrera notamment les derniers avancements de la réforme du droit des sûretés.

(1) JO 11 févr.

(2) Not., Ph. Simler, « Une occasion manquée pour le cautionnement », JCP N 2016. 1109.

(3) M. Défossez, « La bonne foi au coeur de la négociation », AJCA 2016. 327 .

(4) M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, 10e éd., LexisNexis, 2015, n° 75.

(5) F. Chénedé, « La cause est morte… vive la cause ? », CCC 2016. Dossier 4, n° 15.

(6) F. Zénati-Castaing et T. Revet, Sûretés personnelles, PUF, 2016, n° 39.

(7) Selon les termes de l’article 1112-1, alinéa 5, du code civil, « les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ».

(8) Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., LexisNexis, 2015, n° 149.

(9) Civ. 1re, 10 mai 1989, n° 87-14.294, JCP 1989. II. 21363, note D. Legeais ; Defrénois 1989. 1409, obs. L. Aynès ; D. 1990. 385 , obs. L. Aynès .

(10) Com. 13 nov. 2002, n° 95-18.994, Bull. civ. IV, n° 161 ; RD banc. fin. 2003, n° 11, obs. D. Legeais ; Banque et droit mars-avr. 2003, p. 52, obs. F. Jacob ; RTD civ. 2003. 128, obs. P. Crocq ; ibid. 322, obs. P. Crocq ; D. 2003. 684 , note B. Roman .

(11) Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., coll. « Précis », Dalloz, 2016, n° 88.

(12) Pour le constat d’une « collusion frauduleuse » entre le créancier et le débiteur, susceptible d’être sanctionnée par la nullité de l’engagement de la caution, Com. 10 juill. 1978, n° 77-10.194, D. 1979. IR 149, obs. D. Landraud.

(13) Vice du consentement qui peut être imputable à un tiers selon l’article 114 du code civil, la violence étant « une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers ».

(14) Sur ce risque, D. Legeais, « Incidences de la réforme du droit des contrats sur le droit des sûretés », RD banc. fin. 2016, n° 72 ; C. Grimaldi, « Quand une obligation d’information en cache une autre : inquiétudes à l’horizon… », D. 2016. 1009 .

(15) O. Deshayes, « La formation du contrat », in « Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? », RDC avr. 2016, hors-série, p. 26.

(16) O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016, p. 84.

(17) Ycompris pour les dirigeants. Sur l’impossibilité de déduire qu’une caution est avertie sur cette seule qualité, Com. 22 mars 2016, n° 14- 20.216, JCP 2016. 553, n° 5, obs. Ph. Simler ; Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 28, obs. C. Albiges ; RD banc. fin. 2016, n° 117, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 7 juin 2016, p. 70, obs. M. Bourassin ; D. 2016. 780 ; ibid. 1955, obs. P. Crocq ; Dr. et patr. janv. 2017, p. 90, obs. Ph. Dupichot ; RDC 2017. 71, obs. A.-S. Barthez.

(18) D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, 11e éd., LGDJ, 2016, n° 102.

(19) G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016, n° 183.

(20) F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz, 2016, n° 22.42.

(21) A. Perin Dureau, « Variations sur l’obligation de mise en garde au terme de dixans de décisions », JCP 2016. 1304, spéc. n° 5.

(22) Sur l’exclusion légitime de l’erreur sur la solvabilité future du débiteur, Civ. 1re, 13 nov. 1990, n° 89-13.270, RTD civ. 1991. 149, obs. M. Bandrac ; D. 1991. 385 , obs. L. Aynès .

(23) Com. 1er oct. 2002, n° 00-13.189, D. 2003. 1617 , note Y. Picod ; JCP 2002. I. 124, n° 3, obs. Ph. Simler ; Defrénois 2003. 417, obs. Ph. Théry ; RTD civ. 2003. 322, obs. P. Crocq .

(24) Com. 19 mai 2015, n° 14-10.860, RDC 2016. 55, obs. A.-S. Barthez ; JCP 2015. 1222, n° 3, obs. Ph. Simler.

(25) Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n° 86.

(26) V. supra, nos 13 s.

(27) Com. 28 mai 1991, n° 89-17.672, Bull. civ. IV, n° 180, D. 1991. 385, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1991. 773, obs. M. Bandrac ; ibid. 1992. 85, obs. J. Mestre ; RD bancaire et bourse 1991. 235, obs. M. Contamine-Raynaud, D. 1992. 166 , note P. Morvan : violences en l’occurrence exercées par des élus locaux, le syndic et le président du tribunal de commerce, subies par l’épouse qui garantissait la reprise de l’exploitation, par la société de son mari, d’une activité en cessation des paiements.

(28) Com. 22 janv. 2013, n° 11-17.954, Gaz. Pal. 20-21 mars 2013, p. 17, obs. C. Albiges ; RD banc. fin. 2013, n° 56, obs. D. Legeais. (29) Com. 28 janv. 2014, n° 12-28.480, Gaz. Pal. 19-20 mars 2014, p. 14, obs. C. Albiges ; RDC 2014. 409, obs. A.-S. Barthez.
(30) Liquidation judiciaire, Pau, ch. 2, sect. 1, 21 mai 2013, n° 12/00969, RD banc. fin. 2013, n° 6, p. 27, obs. A. Cerles ; Dr. et patr. 2014, n° 233, p. 57, obs. Ph. Dupichot.

(31) Le redressement judiciaire n’est pas une violence morale, Com. 16 mai 2006, n° 05-15.794, RD banc. fin. 2006, n° 1, p. 16, obs. Legeais ; Liquidation judiciaire, Paris, 5e ch., 2e sect., 25 oct. 2013, n° 13/13273, Dr. et patr. 2014, n° 233, p. 57, obs. Ph. Dupichot.

(32) Dépendance économique et financière, mais aussi morale, physique ou intellectuelle notamment.

(33) H. Barbier, « La violence par abus de dépendance », JCP 2016. 421 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 226.

(34) D. Mazeaud, « La violence économique à l’aune de la réforme du droit des contrats », in Coll., La violence économique à l’aune du nouveau droit des contrats et du droit économique, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2017, p. 28 ; J.-B. Seube (dir.), Pratiques contractuelles, Éditions législatives, 2016, p. 67.

(35) Constitutive d’une nouvelle summa divisio du droit commun ; T. Revet, « Les critères du contrat d’adhésion », D. 2016. Chron. 1771, spéc. n° 4 .

(36) Sur le phénomène de « bancarisation » du cautionnement, L. Aynes et P. Crocq, Droit des sûretés, 10e éd., Defrénois, 2016, n° 106.

(37) Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, op. cit., n° 130 ; D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, op. cit., n° 46.

(38) C. consom., anc. art. L. 132-1.

(39) Paris, pôle 5, 6e ch., 17 juin 2016, n° 14/23482.

(40) Montpellier, 2e ch., 10 mai 2011, n° 10/05974.

(41) À propos de ces critères, T. Revet, « Les critères du contrat d’adhésion », préc., spéc. nos 7 s.

(42) Pour des illustrations, notamment clause qui conditionne la résiliation du cautionnement à un préavis, D. Houtcieff, « Le

cautionnement à l’épreuve de la réforme du droit des contrats », D. 2016. Chron. 2183 .

(43) Sur le caractère flou et adaptable de la notion, not. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 301 s.

(44) Y. Picod, Droit des sûretés, 3e éd., PUF, 2016, n° 18 ter ; D. Legeais, « Incidences de la réforme du droit des contrats sur le droit des sûretés », préc.

(45) M. Béhar-Touchais, « Le déséquilibre significatif dans le code civil », JCP 2016. 391 ; O. Deshayes, « La formation du contrat », préc.,
p. 28 ; X. Lagarde, « Questions autour de l’article 1171 du code civil », D. 2016. Chron. 2175 .

(46) M. Mekki, « Fiche pratique sur les clauses abusives : quel modus operandi pour les professionnels du droit », Gaz. Pal. 10 mai 2016, p. 15 ; F. Chénédé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, op. cit., n° 23.373.

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