Pour une réforme du droit des sûretés en adéquation avec le droit des entreprises en difficulté

Jamais deux sans trois. Après avoir modernisé le droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006 puis reformé la fiducie-sûreté par ordonnance du 30 janvier 2009, le législateur s’apprête à se remettre à l’ouvrage. Il peut s’appuyer sur l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, élaboré par une commission constituée par l’Association Henri Capitant et présidée par Michel Grimaldi, «père de la réforme de 2006 » (1) •

Ces réflexions interviennent au moment même où le gouvernement envisage de moderniser le droit des entreprises en difficulté en transposant, par voie d’ordonnance, la directive européenne sur les cadres de restructuration préventifs, dont le texte définitif devait être arrêté cet automne. Cette réforme s’inscrit dans un mouvement plus large d’harmonisation franco-allemande des procédures collectives, appelée de ses vœux par le président de la République (2)•

Cet alignement des astres n’est -il pas l’occasion d’une réforme plus globale, qui assure une véritable cohérence entre la loi de sauvegarde et le droit des sûretés réelles ? La procédure d’ insolvabilité est l’épreuve du feu pour une sûreté réelle, et il est important que le droit des sûretés et le droit des procédures collectives s’articulent intelligemment.

1 – L’état des lieux

La complexité du droit français rend difficile l’établissement d’un état des lieux fidèle de l’interaction entre sûretés et sauvegarde. Mais une chose est certaine : le créancier titulaire de sûretés réelles subit la concurrence féroce du privilège de la new money et du superprivilège des salariés.

Sur ce point, le droit allemand tranche nettement avec le droit français. Tous les privilèges y ont été abrogés, y compris celui de l’administration fiscale. Les créances salariales ont donc un rang chirographaire et l’organisme d’assurance ne couvre le paiement que de trois mois de salaires après l’ouverture de la procédure collective, ce afin de faciliter le financement de la période d’observation.

La piteuse situation du créancier muni de sûretés réelles en droit français s’explique par un choix politique fait en 1985, celui de sacrifier l’efficacité des sûretés sur l’autel du sauvetage de l’entreprise et de la préservation de l’emploi. En réaction, les banques ont obtenu quelques années plus tard l’introduction de la fiducie-sûreté et la création d’un droit de rétention en faveur des titulaires de nantissement de comptes d’instruments financiers et de gage sans dépossession.

C’est dans ce même retour de balancier que s’inscrit la proposition faite par l’Association Capitant de généraliser la faculté pour tout créancier titulaire d’une sûreté réelle de demander l’ attribution judiciaire du meuble ou de l’immeuble grevé ou, le cas échéant, de se prévaloir d’un pacte commissoire dans le cadre d’une liquidation judiciaire.

Cela étant, il n’est pas certain que ces mécanismes répondent aux besoins de créanciers dont le souci n’est pas de s’encombrer d’ actifs pour assurer le remboursement de leurs créances. Les créanciers préfèrent de loin encaisser directement les fruits de la vente des actifs mis en garantie, réalisée par un praticien de l’insolvabilité aux meilleures conditions de marché. En outre, cette réforme ne changerait rien à la situation du créancier muni de sûretés réelles sans droit de rétention, toujours exposé au risque d’un plan de cession confiscatoire .

Là encore, un regard outre-Rhin permet de mesurer la différence d’approche quant à la réalisation des sûretés . L’Allemagne prat ique à grande échelle la cession fiduciaire d e biens meubles corporels ou incorporels à titre de garantie ( Sicherungsübereignung ). Il s’agit d’une sûreté réelle sans dépossession qui ne fait l’objet d’aucune publicit é. En cas de procédure collective, le créancier est certes propriétaire fiduciaire des actifs affectés en garantie et il dispose à ce titre d’un droit exclusif sur leur valeur. Mais le bénéficiaire d’une telle sûreté ne peut revendiquer les actifs, contrairement au vendeur bénéficiant d’une clause de réserve de propriété (CRP). Lorsque le praticien de l’insolvabilité procède à la réalisation des actifs objets de la Sicherungsübereignung, il verse immédiatement le produit de cession au bénéficiaire de la sûreté , déduction faite de frais forfaitaires de 9 % du prix. Ces règles s’appliquent également en matière de cession de créances à titre de garantie, même lorsque la cession a été notifiée au débiteur de la créance cédée. C’est, en effet, le praticien de l’insolvabilité qui encaisse ou cède les créances.

Si la CRP est assortie d’une clause permettant au vendeur réservataire de conserver la propriété des marchandises transformées, ce dernier perd le bénéfice de son action en revendication. La CRP avec clause de transformation est alors soumise au même régime que la Sicherungsübereignung. Rien de plus logique économiquement, dans la mesure où l’acheteur a effectué des investissements dans le cadre de la transformation de la chose livrée.

En matière immobilière, le titulaire d’une Grundschuld, hypothèque « abstraite » qui déroge au principe de l’accessoire à la créance garantie, peut solliciter l’exécution forcée de la vente de l’immeuble grevé. Il conserve ce droit quand bien même serait ouverte une procédure collective. Dès lors, le titulaire ne dispose certes pas d’une action en revendication (car l’immeuble n’est pas sorti du patrimoine du débiteur), mais sa priorité sur la valeur de l’immeuble affecté en garantie est assurée .

En droit allemand, un plan de restructuration de la dette ne doit pas affecter les créanciers bénéficiant de sûretés réelles classique s ( Sichorung ,üborolgnung , Grund, chuld),
du moins dans la mesure de la valeur des actifs grevés sous-jacents. Si le plan affecte leurs droits, ils forment une classe de créanciers qui, en pratique, doit approuver le plan. En effet, en application du best interest of creditors test, ils doivent recevoir au moins la même somme que celle qu’ils auraient encaissée en cas d’absence de plan, c’est-à-dire en liquidation judiciaire. Le plan doit ainsi préserver a minima la valeur liquidative des actifs grevés des sûretés réelles.

2 – Vers la convergence des systèmes

La problématique de l’articulation entre le droit des sûretés réelles et les procédures collectives est un serpent de mer. Elle s’était posée avec acuité au moment de l’introduction de la fiducie en février 2007, qui avait suscité les bons mots de François-Xavier Lucas et Marc Sénéchal : « fiducie ou sauvegarde, il faut choisir »(3)•

S’il fallait choisir, c’est parce que la fiducie-sûreté risquait de menacer nombre de plans de restructuration de la dette. En effet, si les titulaires bénéficiant de fiducies-sûretés avaient pu provoquer la vente de tous les actifs en fiducie dès l’ouverture de la procédure de sauvegarde, les débiteurs n’auraient pas eu les moyens de présenter un plan de sauvegarde. La problématique est identique en droit allemand puisque la Sicherheitsübereignung peut porter sur tous les actifs meubles et stratégiques du débiteur nécessaires à la continuation de ses activités. Face à ce dilemme , le législateur français a trouvé une solution astucieuse. Le Yalta consiste à traiter distinctement , <au sein du patrimoine fiduciaire, les biens utiles au débiteur constituant , qui font l’objet d’un contrat de mise à disposition. Au cours de la période d’observation, le débiteur doit pouvoir conserver les actifs dont il a l’usage ou la jouissance. Le débiteur peut alors restructurer son endettement en accord avec ses principaux créanciers, la partie de la créance garantie par la valeur des actifs en fiducie demeurant hors comité.

En l’absence de plan, c’est-à-dire en cas de liquidation judiciaire, la fiducie-sûreté retrouve sa redoutable efficacité. Le droit exclusif sur le prix de réalisation la préserve des velléités des autres créanciers, même privilégiés. Son mode de réalisation est en outre simplifié et efficace, dépouillé des inconvénients propres à l’attribution judiciaire.

Un tel rég1me, de bon sens économique, mériterait d’être généralisé aux autres sûretés classiques, exception faite de la CRP. Indépendamment du type de sûreté choisi, son titulaire devrait toujours pouvoir retrouver en liquidation judiciaire la valeur des actifs affectés en garantie. Exit la concurrence illégitime des créanciers bénéficiant de privilèges. Inutiles les montages baroques visant à organiser par l’intermédiaire d’un tiers détenteur la mise en place de gages avec dépossession.

Par ailleurs, l’application du best interest of creditors test dont le principe fera son entrée en droit français à la suite de la transposition de la directive « restructuration » se trouvera grandement facilitée : il suffira de calculer la valeur liquidative des actifs affectés en garantie.

On voit dès lors qu’une telle réforme d’ensemble est propre à garantir la lisibilité du droit français et l’efficacité des sûretés réelles, source de confiance des prêteurs dont l’économie a tant besoin.

Pour en savoir plus sur nos formations :

Cautionnement, garantie à première demande et lettre d’intention des 18-19 novembre 2019 à Paris

Bordereau Dailly, affacturage, assurance-crédit, escompte du 22 novembre 2019 à Paris

Garanties financières dans un contexte international du 2 décembre 2019 à Paris

 

Reinhard Dammann
Avocat Associé
Clifford Chance
Professeur affilié à Sciences Po

 

Martin Guermonprez
Georgetown University
LL.M.

 

(1) V. http :// www.henricapitan t.org/contact ; M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot , Présentation d’un avant-projet de réforme des sûretés, D. 2017. 1717.
(2) V. R. Dammann et C. Paulus, La loi PACTE: une convergence franco-allemande en marche forcée, D. 2018. 248; R. Dammann et M. Guermonprez, Bull. Joly Entrep . diff. mars-avr. 2018, p. 77, et Pistes de réflexion pour une réforme des procédures collectives, D. 2018. 629.
(3) Fiducie vs Sauvegarde, Fidu cie ou sauvegarde, il faut choisir, D. 2008 . 29.
Recueil Dalloz – 7 juin 2018 • n° 21

Laisser un commentaire