Quelle incidence de la réforme du droit des contrats sur le régime des garanties ?

La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas eu pour objectif de modifier les dispositions propres aux contrats spéciaux, même si dans certains cas, las d’attendre une hypothétique réforme du droit des contrats spéciaux, la réforme a permis de rendre plus attractifs certains mécanismes spéciaux devenus de véritables repoussoirs. C’est ainsi que la cession de créance n’est plus à ce jour considérée comme une catégorie de vente, mais comme un nouveau contrat nommé. En quittant le droit de la vente pour intégrer le régime général des obligations, la cession de créance a changé de nature. Ce transfert de créance, à la fois bien et lien, devrait permettre de concurrencer les autres mécanismes de mobilisation des créances, tout en protégeant le débiteur.

Par ailleurs, le droit des sûretés, comme l’ensemble des contrats spéciaux, est soumis au droit commun des conventions. Dès lors, la modification de ce droit commun a nécessairement une influence, plus ou moins directe, sur le droit spécial (1). À cet égard, les sûretés conventionnelles sont assurément concernées par cette réforme. Les nouvelles orientations de la réforme du droit des contrats, avec notamment le renforcement du rôle du juge, la naissance d’un droit commun des clauses abusives, le développement de l’obligation d’information pourraient laisser craindre une fragilisation du droit des sûretés et du droit des garanties en général. Cette fragilisation pourrait d’abord prendre la forme d’une défiance à l’égard des garanties. Cela dit, la jurisprudence avait déjà, par exemple, pris en considération l’exigence de bonne foi, que ce soit au stade de la formation ou de l’exécution du contrat, notamment de cautionnement. Le contrôle de proportionnalité des sûretés pouvait déjà être observé à travers l’article L. 650-1 du code de commerce. Il pourra dorénavant l’être sur le fondement du nouvel article 1143 du code civil consacrant l’abus de l’état de dépendance économique (2). Ce risque de fragilisation pourrait aussi prendre la forme d’une diminution de la protection des garants. C’est ainsi que le nouveau régime de la compensation laisse le lecteur de l’article 1347 du code civil dubitatif.

Les rédacteurs de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (3) ont parfaitement eu conscience de cette question de l’influence de la réforme dite du droit des contrats sur le droit des garanties, et plus particulièrement sur les sûretés conventionnelles. Ils n’ont pas hésité à consacrer certaines dispositions au droit du cautionnement en particulier, et au droit des sûretés en général. Ces dispositions ont le mérite de clarifier le droit positif et se situent principalement dans le chapitre consacré au régime général des obligations. Plus précisément, on peut trouver ces dispositions dédiées en cas de modification affectant le contrat garanti d’une part, et en cas d’extinction de l’obligation principale garantie d’autre part.

1. En cas de modification affectant le contrat garanti

On peut d’abord observer le sort des garanties à l’occasion d’opérations affectant le contrat garanti, soit que celui-ci donne lieu à un changement de parties au sein du contrat de base, soit qu’il entraîne une modification de son objet.

1.1. En cas de modification tenant aux parties au contrat de base

Quel sera le sort des sûretés ayant pour objet de garantir le paiement d’une créance, soit lorsque le contrat générateur de ladite créance est transféré, soit lorsque la dette garantie est cédée ? Le nouveau régime du droit des contrats apporte des réponses nouvelles à ces deux interrogations.

1.1.1. Le sort des sûretés garantissant un contrat cédé

La modification des parties au contrat de base recouvre l’hypothèse de la substitution de personne au sein d’un rapport contractuel qui correspond dorénavant à la figure de la cession conventionnelle de contrat des articles 1216 et suivants du code civil. La cession de contrat est, en effet, une simple cession de position contractuelle puisque c’est bien, aux termes de l’article 1216, la qualité de partie au contrat que le cédant transmet à un tiers, le cessionnaire. Si cette opération suppose un accord entre le cédant et le cessionnaire, l’accord du cédé est également requis. Ce n’est même que si le cocontractant cédé donne son accord (de façon anticipée ou au moment de la cession) que la cession de contrat autorisera le cessionnaire à se substituer au cédant dans l’exécution du contrat initial. C’est alors le même contrat qui se poursuit, la cession conventionnelle de contrat ne donnant pas naissance à un nouveau contrat.

Dès lors, quel sera le sort des sûretés garantissant l’exécution de ce contrat ? En toute logique, et puisque la cession de contrat n’est que la poursuite du contrat originel conclu ab initio entre le cédant et le cédé, le sort de ces sûretés ne devrait pas être affecté par ce changement. L’article 1216-3 du code civil a toutefois jugé utile d’apporter des précisions. Ce texte prévoit que : « Si le cédant n’est pas libéré par le cédé, les sûretés qui ont pu être consenties subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord ». En effet, au-delà de donner son accord à la cession, le cocontractant cédé peut aussi, par un accord exprès distinct du précédent, décider de libérer le cédant. Auquel cas, pour le passé, le cédant est tenu de l’exécution du contrat cédé. En revanche, pour le futur, il n’en est rien. Seul le cessionnaire, substitué au cédant dans ses droits et obligations, est tenu. Mais si le cédé refuse de libérer le cédant ou ne donne tout simplement pas son consentement exprès à la cession, le cédant demeure solidairement tenu à l’exécution du contrat. C’est dans ce contexte qu’il faut comprendre l’article 1216-3, lequel distingue les deuxhypothèses ci-dessus décrites.

En premier lieu, en l’absence de libération du cédant par le cédé, « les sûretés qui ont pu être consenties subsistent ». Or, la cession de la qualité de partie implique que le cédant cède et sa qualité de débiteur et sa qualité de créancier, par exemple dans un contrat de bail, celle de débiteur des loyers et celle de créancier d’une obligation de jouissance paisible et de garantie. En d’autres termes, il y a fort à penser que si le cédé n’a pas libéré le cédant, c’est qu’il prend un risque en acceptant le changement de débiteur contre lequel il continue de vouloir être garanti, d’où la subsistance de la sûreté, qui peut être aussi bien réelle que personnelle. La sûreté dont bénéficie le cédé, quant à lui créancier, est donc maintenue. Mais, en l’absence de précision, cela vaut aussi pour l’hypothèse inverse, soit celle des sûretés souscrites au bénéfice du cédant. Comme l’écrivent Messieurs G. Chantepie et M. Latina (4), le maintien des sûretés apparaît alors comme un effet légal attaché à l’absence de libération du cédant par le cédé.

En second lieu, et dans l’hypothèse inverse de libération du cédant, « les sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord
». Bien que le terme « subsister » soit inadapté, puisque c’est bien une nouvelle sûreté qui pourra à nouveau être accordée par le garant au cessionnaire, voire au cédé, il apparaît qu’à défaut d’un tel accord – pour constituer une nouvelle sûreté -, la sûreté initialement consentie par un tiers, qu’elle soit personnelle ou réelle, au profit du cédant ou du cédé, disparaît. En revanche, le texte est taisant quant auxsûretés consenties par les parties au contrat initial, et plus particulièrement des sûretés, nécessairement réelles, constituées par le cédant. Est-ce à dire que la libération du cédant par le cédé emporte disparition de la sûreté réelle qu’il avait consentie, ou que le cédant devient garant du cessionnaire ? Même si en libérant le cédant, le cédé ne renonce pas expressément à sa sûreté (5), la première solution nous semble devoir être retenue. Elle se justifie par le caractère accessoire de toute sûreté. En effet, le cédant étant libéré pour l’avenir, la sûreté disparaît faute d’obligation à garantir. Par ailleurs, devenir garant pour autrui, en constituant une sûreté réelle pour autrui – car telle serait la situation du cédant devenu garant du cessionnaire – suppose nécessairement un accord de volontés entre le garant et le créancier. Or, là encore, la libération du cédant n’implique pas qu’il s’engage en ce sens, sauf accord exprès et/ou clause ayant anticipé cette situation, dans le contrat de garantie liant ab initio le cédant au cédé.

1.1.2. Le sort des sûretés garantissant une dette cédée

À l’image de la cession de contrat, le nouveau code civil organise la cession de dettes, ou plus exactement les cessions de dettes. En effet, l’article 1327-2 du code civil consacre l’existence de deuxcessions de dettes : la cession parfaite qui se traduit par un véritable transfert de la dette, et la cession imparfaite qui n’a aucun effet translatif, un nouveau débiteur se contentant d’entrer dans le rapport d’obligation originaire. Lorsque cette dette/créance est garantie par une sûreté, l’article 1328-1 règle le sort de cette dernière. Lorsque la cession est imparfaite et que le débiteur originaire n’est donc pas déchargé de sa dette par le créancier – qui s’est contenté de donner son accord à la cession – les sûretés subsistent. Dans la mesure où il n’y a ni transfert, ni extinction du rapport de droit garanti, la solution est parfaitement cohérente. Les sûretés, quelles qu’elles soient, et quel que soit leur auteur, ont vocation à demeurer. En revanche, lorsque la cession est translative, et que la dette devient bel et bien celle du cessionnaire, l’article 1328-1 poursuit en prévoyant que « les sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord ». On aurait pu concevoir que la sûreté, en tant qu’accessoire de la créance, suive la dette, mais tel n’est pas le choixdu législateur qui estime que l’accord du tiers qui a bien voulu se porter garant du paiement d’une dette, dépend de la personne de son débiteur. Dès lors, en cas de changement de débiteur, il doit à nouveau donner son accord pour être tenu à sa place. La disparition de la sûreté est, là encore, un effet légal et automatique de la cession parfaite de dette.

En revanche, s’agissant des sûretés consenties par le débiteur, rien n’est précisé. Est-ce à dire qu’en libérant le débiteur originaire, le créancier a aussi renoncé à la sûreté que ce dernier avait pu lui consentir ? Rien n’est moins sûr. Il y a fort à parier que cette question aura été abordée au moment de la libération du débiteur originaire, soit que le débiteur substitué aura à son tour constitué une sûreté, soit que le créancier ait conditionné sa double acceptation de la cession au maintien de ladite sûreté. Si, par extraordinaire, les parties à la cession n’avaient pas abordé ce point, il nous paraît délicat de présumer que le débiteur originaire ait souhaité s’engager pour autrui, même si une lecture a contrario de l’article 1328-1, alinéa 1er in fine, semble conduire à la solution inverse (6).

1.2.En cas de modification de l’objet tenant au contrat de base : le cas de la nullité de l’obligation garantie

La disparition de l’obligation à garantir fait en principe disparaître la sûreté qui, par définition, garantit l’exécution future d’une obligation. C’est ainsi qu’en droit du cautionnement où le caractère accessoire de cette sûreté est accentué, l’article 2289 du code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». Si l’obligation principale est nulle, résolue ou résiliée, le cautionnement n’a plus d’objet, dans la mesure toutefois où le débiteur est libéré de toute obligation envers le créancier. À cet égard, la jurisprudence juge classiquement que la caution d’un prêteur garantit la restitution consécutive à l’annulation d’un prêt. Elle affirme que « tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de la convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, que dès lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » (7), sachant que cette solution a été étendue au cautionnement de contrats cadre et de contrats à exécution successive (8). Les controverses qui ont suivi cette position sont connues. Certains y ont vu une négation du caractère accessoire du cautionnement au motif que la rétroactivité attachée à la nullité aurait dû conduire à la disparition ab initio du cautionnement et à l’exclusion concomitante de la garantie des restitutions consécutives au prononcé de la nullité. D’autres, à l’inverse, ont soutenu que, la nullité de l’obligation principale conduisant à la caducité du cautionnement, il suffisait que demeure une obligation principale, de même nature que l’obligation cautionnée, pour que le cautionnement conserve sa vigueur. La réforme du droit des obligations, dans son nouvel article 1352-9 du code civil, a le mérite non pas de trancher le débat du fondement de la solution (9), mais d’entériner la position arrêtée par la jurisprudence passée, puisque le nouveau texte pose que : « Les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées
de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme ».

Ainsi, les sûretés consenties pour garantir le paiement d’une obligation couvrent les restitutions consécutives à l’anéantissement du contrat principal. Toutefois, le texte étant rédigé en termes généraux, cette solution vaut d’une part pour toutes les sûretés – et non pas seulement le contrat de cautionnement – mais encore pour toutes les obligations de restitution, et non pas seulement celles qui naissent des contrats de restitution comme le contrat de prêt. Dorénavant, et à l’inverse des solutions jusqu’à présent préconisées, le créancier qui met en place une sûreté pour se prémunir contre la défaillance de son débiteur, n’aura plus à anticiper les choses en prévoyant d’inclure dans son contrat de garantie une clause autorisant le glissement de l’objet du cautionnement sur une éventuelle obligation de restitution consécutive à l’anéantissement du contrat principal. Au contraire, le créancier sera doublement prémuni, la caution étant tenue de respecter son engagement de caution, mais également, en cas d’annulation de l’engagement cautionné, de ce qu’impliquera le régime des restitutions. Or, auxtermes de l’article 1352 du code civil, la restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent peut signifier, lorsque la restitution de celle-ci est impossible, sa restitution en valeur plus l’éventuelle plus-value y afférente. De même, selon l’article 1352-3, la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée. Certes, il restera toujours le garde-fou du montant plafond figurant dans la

mention manuscrite qui ne pourra pas être dépassé, mais la caution n’aura pas toujours conscience de la teneur de son engagement. Aussi, si les prêteurs devront prendre garde à éviter les stipulations contraires à l’article 1352-9 en prévoyant que le cautionnement, par exemple, ne s’étendra pas au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, les cautions auront, quant à elles, intérêt à négocier ce type de clause. Cela dit, rares seront les garants, tout au moins personnes physiques non averties, à être en mesure d’imposer une telle clause.

Par ailleurs, le texte prend la peine d’ajouter une précision de régime importante puisqu’il ajoute que ce report de plein droit de la sûreté sur l’obligation de restitution ne saurait aboutir à ce que « la caution soit privée du bénéfice du terme ». Il s’agit ici de ne pas déjouer les prévisions de la caution. En effet, la doctrine n’avait pas manqué de relever que l’obligation pour la caution de couvrir l’obligation de restitution n’était pas indolore pour cette dernière dans la mesure où l’obligation de restitution devenait immédiatement exigible après le prononcé de la nullité du prêt alors que l’obligation de remboursement initialement couverte était à terme. La couverture des restitutions est ainsi limitée dans le temps en respectant le terme convenu, et donc probablement le montant des échéances arrêtées, même si l’on peut craindre des litiges sur le montant des intérêts ou autres accessoires. En revanche, cet élément de régime n’est pas prévu en matière de sûreté réelle, ce qui n’exclut pas de l’anticiper dans le contrat de gage, d’hypothèque ou autre nantissement. Par ailleurs, comme l’a relevé le professeur Crocq (10), la question de la transposition de cette règle aux sûretés réelles constituées pour autrui ne manquera pas de se poser. L’on sait depuis 2005 (11) qu’une sûreté réelle pour autrui n’implique aucun engagement du constituant de payer la dette d’autrui puisqu’elle n’est pas un cautionnement. Toutefois le régime de ces sûretés reste à parfaire et si les règles du cautionnement n’ont en principe pas vocation à s’appliquer, elles ne peuvent toutes être écartées systématiquement. Tout dépend du point de savoir si la règle en cause est liée à l’existence d’un engagement personnel de la caution ou si elle s’explique par le fait que le cautionnement est une garantie pour autrui à l’issue de laquelle la caution accepte de supporter le poids économique de la dette d’un tiers. Si dans la première hypothèse, il convient de distinguer le sort de la caution de celui du garant pour autrui, dans la seconde, le sort des garants doit être commun. Il n’y a plus alors lieu de distinguer. Qu’en est-il en l’espèce ? Le terme dont bénéficie la caution ne nous semble pas spécifique au contrat de cautionnement. De la même façon qu’une caution s’engage en principe subsidiairement à suppléer la carence éventuelle du débiteur à une date donnée, le constituant d’une sûreté réelle pour autrui engage son bien, également de façon subsidiaire, à une date convenue. Cela dit, la jurisprudence n’a pas toujours appliqué cette logique (12) et à défaut d’avoir stipulé une clause, la question sera assurément posée.

2. En cas d’extinction de l’obligation principale

C’est principalement le droit du cautionnement que la réforme du droit des contrats affecte lorsqu’elle invoque l’extinction de l’obligation principale. Plus précisément, les éclaircissements apportés le sont tant à l’égard d’une caution unique qu’en présence de cofidéjusseurs.

2.1. En présence d’une caution unique

 

La réforme instaure un nouveau régime de la compensation qui n’est pas très favorable à la caution. Par ailleurs, elle autorise le transfert du cautionnement en cas de novation de l’obligation principale, dans des conditions susceptibles de fragiliser la caution.

2.1.1. Le nouveau régime de la compensation

La compensation demeure un mode d’extinction simultanée des dettes de deux personnes respectivement débitrices l’une de l’autre, à concurrence de la plus faible. Mais le législateur prend ici la peine de définir l’opération avant d’en arrêter un régime à travers des règles générales et particulières (13).

La définition de la compensation consacre la nécessité d’une invocation. En effet, l’article 1347 du code civil énonce que « la compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes » et qu’elle « s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies ». Contrairement à l’ancien article 1290, mais en accord avec la jurisprudence passée rendue contra legem, la réforme a donc consacré l’absence d’automaticité de la compensation. Aussi devra-t-elle être invoquée, de façon volontaire, par une partie, un juge ne pouvant pas la relever d’office.

En termes de régime, cette précision n’est pas anodine et pose la question de son effet à l’égard des tiers, et notamment à l’égard de la caution. Dans quelle mesure la caution pourra opposer l’exception de compensation au créancier qui lui demandera paiement ? À cette question, l’article 1347-6 apporte une réponse qui verra sans doute éclore un débat (14) judiciaire. Il précise que la caution, tout comme le codébiteur solidaire d’ailleurs, « peut opposer au créancier la compensation intervenue entre ce dernier et le débiteur principal ». Dès lors apparaissent une certitude et une incertitude. La certitude : la caution peut assurément opposer au créancier la compensation intervenue entre ce dernier et le débiteur principal. Il s’agit là de la stricte application de la règle de l’accessoire que traduit l’article 2313 du code civil lorsqu’il prévoit que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette (15). En revanche, la caution pourra-t-elle opposer au créancier une compensation non intervenue ? En d’autres termes, la caution pourra-t-elle invoquer directement la compensation au lieu et place du débiteur ? À la lecture du nouveau texte, et contrairement à la jurisprudence jusqu’à présent rendue (16), la réponse nous semble devoir être négative (17), sauf en cas de dettes connexes. Sous réserve de la compensation de dettes connexes, qui constitue une exception inhérente à la dette (18), la caution aura donc à subir l’éventuelle négligence du débiteur. Ce faisant, cette disposition irait dans le sens de la jurisprudence du 8 juin 2007 (19) qui a empêché la caution d’invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal, laquelle n’avait pas été invoquée par ce dernier. Ce déficit de protection de la caution nous paraît toutefois devoir être relativisé. D’une part parce qu’il sera toujours possible de pallier la négligence du débiteur principal en recourant à la voie de l’action oblique de l’article 1341-1 du code civil, à condition pour la caution de démontrer que la carence du débiteur principal compromet ses droits. D’autre part, parce qu’il nous semble également envisageable de recourir auxmécanismes classiques de responsabilité. La Cour de cassation a, en effet, jugé que « le caractère contractuel d’un manquement n’exclu[ait] pas qu’il soit en relation direct avec un dommage subi par un tiers au contrat », en l’occurrence il s’agissait d’une caution, qui pouvait ainsi « invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a[vait] causé un dommage » (20). Dès lors, lorsque la rupture abusive d’un crédit est constatée, que cette faute du créancier engendre le non-paiement de sa dette par le débiteur, et par voie de conséquence la mise en oeuvre de la caution, cette dernière devrait pouvoir invoquer cette jurisprudence et obtenir des dommages et intérêts venant se compenser avec les sommes dues dans le cadre du contrat de cautionnement.

2.1.2. Les conséquences de la novation sur le contrat de cautionnement

Auxtermes de l’article 1334 du code civil, en cas de novation, « l’extinction de l’obligation ancienne s’étend à tous ses accessoires », ce qui est la stricte application de la règle de l’accessoire. L’extinction de l’obligation principale entraîne la disparition de toutes les sûretés qui avaient pour objet de garantir le paiement de la dette d’origine. Dans la mesure où la novation n’a pas d’effet translatif, cette conséquence est de rigueur. Toutefois, la loi prévoit que des réserves sont possibles. Plus précisément, elle envisage que « les sûretés d’origine peuvent être réservées pour la garantie de l’obligation nouvelle avec le consentement des tiers garants ». Cette réserve concerne aussi bien les sûretés réelles que les sûretés personnelles. En matière de sûretés réelles, il apparaît que la sûreté est transférée au service de la nouvelle obligation en conservant ses traits caractéristiques et notamment son rang. Mais concernant les sûretés personnelles, et notamment en présence d’un contrat de cautionnement, ce maintien de la sûreté requiert le consentement de la caution. Comment celui-ci interviendra-t-il
? Est-ce qu’un nouveau contrat de cautionnement devra être conclu afin de garantir le paiement de l’obligation créée par novation (21), ou est-ce que le maintien du contrat existant, avec accord de la caution, sera suffisant ? Il semblerait que la formulation de l’article 1334, alinéa 2, milite en faveur du maintien du cautionnement, à condition bien évidemment que la caution donne son accord à la substitution de l’obligation nouvelle à l’obligation ancienne. Même si la caution donne son consentement, le formalisme infirmatif et validant n’est donc pas exigé une seconde fois. Dès lors, il est possible que la position de la caution, certes consentante, soit fragilisée.

2.2. En présence de cofidéjusseurs

La réforme du droit des contrats est, par ailleurs, venue clarifier, à l’égard des cofidéjusseurs notamment, les différents modes d’extinction par voie accessoire du contrat de cautionnement. La distinction entre les effets de l’extinction de l’obligation de règlement à l’égard du débiteur et des cofidéjusseurs est évidemment maintenue. L’extinction de l’obligation de la caution n’a aucun effet sur l’existence de la dette du débiteur. Et lorsque cette dernière est libérée sans avoir payé, que ce soit suite à une remise de dettes (22), une confusion (23) ou une novation (24), le créancier a tout simplement perdu sa sûreté. En revanche, qu’en est-il de la libération de la caution sur l’engagement des cofidéjusseurs en dehors de toute procédure d’insolvabilité ? Des précisions bienvenues ont été apportées par les nouveauxtextes en matière de remise de dettes, de confusion ou encore de novation.
2.2.1. L’effet d’une remise de dette
Avant la réforme du droit des contrats, l’article 1287, alinéa 3, du code civil disposait que la remise de dette accordée à l’une des cautions ne libérait pas les autres. En revanche, l’article 1285, alinéa 1er, prévoyait que la remise ou décharge conventionnelle au profit de l’un des codébiteurs solidaires libérait tous les autres, sauf si le créancier avait expressément réservé ses droits contre ceux-ci. Aussi, la jurisprudence avait-elle combiné les deuxrègles pour les cautions solidaires en décidant que le créancier qui accordait une remise de dette à une caution devait en assumer la charge, sans faire peser sa décision sur les autres cautions. Dès lors celles-ci étaient libérées non de leur propre part, mais de la part personnelle de la caution ayant bénéficié de la remise (25). Tel est aujourd’hui le sens du nouvel article 1350-2 du code civil qui affirme que : « La remise accordée à l’une des cautions solidaires libère les autres à concurrence de sa part ». Cette solution paraît viser aussi bien la caution qui s’est engagée solidairement avec le débiteur que la caution qui s’est engagée solidairement avec les autres cautions (26). Par ailleurs, l’alinéa 3 de l’article 1350-2 ajoute que si un versement a été effectué par une caution pour obtenir sa décharge conventionnelle, il doit naturellement être imputé sur la dette et profiter au débiteur principal à hauteur de son montant (27). Quant à l’effet sur les cofidéjusseurs, il est également pris en compte, puisqu’ils restent tenus « déduction faite de la part de la caution libérée ou de la valeur fournie si elle excède cette part ». Le législateur propose donc un plancher entre la part de la caution libérée
ou la valeur qu’elle avait fournie pour être libérée.

2.2.2. L’effet de la confusion

Le même raisonnement a été mené en matière de confusion où les anciens textes ont juste été toilettés. Après avoir formulé la définition de la confusion, vue comme « la réunion des qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation dans la même personne », le texte précise qu’elle éteint la créance et ses accessoires tout en réservant les « droits acquis par ou contre des tiers ». L’article suivant, 1349-1 du code civil, prend la peine d’envisager plus précisément la situation des cautions déclinée en deux hypothèses, selon que la confusion concerne l’obligation cautionnée ou celle d’une des cautions. En premier lieu, il va au-delà de l’ancien article 1301 qui se bornait à affirmer que la confusion concernant l’obligation garantie profitait aux cautions. Il assimile dorénavant les cautions simples et solidaires en disposant très clairement que « lorsque la confusion concerne une obligation cautionnée, la caution, même solidaire, est libérée ». En second lieu, il précise que lorsque la confusion concerne l’obligation d’une des cautions, le débiteur principal n’est évidemment pas libéré. En revanche, les cofidéjusseurs bénéficient aussi indirectement de cette confusion, à concurrence de la part de ladite caution puisque dans la même logique que précédemment, l’article 1349-1, alinéa 2 in fine, dispose que « les autres cautions solidaires sont libérées à hauteur de la part de cette caution ». Est-ce à dire qu’a contrario les cautions simples ne sont pas concernées ? Cela n’est pas évident. Selon A. Hontebeyrie (28), le législateur a pu considérer que le bénéfice de division rendait cette libération de la caution simple inutile. Toutefois, il n’est pas certain que la possibilité d’invoquer le bénéfice de division soit équivalente à la libération de la caution, notamment si les conditions de ce bénéfice de division ne sont pas réunies.

2.2.3. L’effet de la novation

Enfin, des précisions similaires et bienvenues sont venues clarifier l’effet de la novation dans les relations caution/créancier. En effet jusqu’alors, la jurisprudence avait marqué des hésitations. Elle avait d’abord jugé que la novation libérait totalement les autres cautions, faisant ainsi prévaloir les règles de la solidarité passive sur celles du cautionnement (29), en traitant mieuxles cautions solidaires que les cautions simples. Puis, opérant un revirement au bénéfice des cautions, la chambre commerciale avait, quant à elle, décidé que « la novation à l’égard d’une des cautions n’a pas pour effet de libérer le débiteur principal et, par suite, pas davantage les autres cautions solidaires, sauf convention contraire » (30). C’est cette dernière position que le législateur entérine puisque le nouvel article 1335, alinéa 2, du code civil énonce que la novation convenue entre le créancier et une caution, si elle ne libère pas le débiteur principal, « libère les autres cautions à concurrence de la part contributive de celle dont l’obligation a fait l’objet de la novation ».Afin de maîtriser un an d’actualité du droit des sûretés, la dernière jurisprudence et la prochaine réforme du droit des sûretés, nous vous donnons rendez-vous le 18 juin 2019 dans un grand hôtel au cœur de Paris. Notre rendez-vous annuel « Actualité 2019 du droit des sûretés » sera animé par des professeurs et avocats de renom.Marie-Pierre Dumont-Lefrand
Professeur de droit
Université de Montpellier

Madame le Professeur Marie-Pierre Dumont-Lefrand interviendra aux côtés d’éminents praticiens lors de notre conférence annuelle « Actualité 2019 du droit des sûretés » qui aura lieu dans un grand hôtel au cœur de Paris.

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