Point d’actualité sur la loi Fatca

David Chrétien
Avocat fiscaliste
LANDWELL & ASSOCIÉS
Intervenant EFE, formation « Lutte anti-blanchiment en assurance »
22 et 23 mars 2012, Paris

Les États-Unis ont renforcé leur lutte contre l’évasion fiscale par l’adoption de la législation Foreign Account Tax Compliance Act (« Fatca ») – Public Law 111-147 – qui fonde un mécanisme très novateur et qui va mobiliser de très nombreux opérateurs économiques autour du globe.

Applicable à compter du 1er juillet 2013, le Fatca repose sur la présomption que tous les revenus qui sont de source américaine mais qui sont versés et perçus en dehors du territoire américain sont dévolus, directement ou via une chaîne de paiement, à des contribuables américains.

Considérant, de plus, que ces revenus présumés détenus par des Américains (personnes physiques ou entité) en dehors du territoire US risquent de ne pas être correctement déclarés par leurs titulaires auprès du fisc américain (l’IRS), les États-Unis rétablissent un « équilibre » fiscal en instaurant, avec le Fatca, un prélèvement de 30 % sur l’ensemble de ces revenus de source américaine.

Fort heureusement, cette présomption peut être renversée en apportant la preuve qu’un revenu d’origine américaine a bénéficié, en fait, soit à un non-Américain (une personne qui n’a pas d’obligations fiscales aux États-Unis) soit, à un Américain qui accepte la transparence sur ses revenus et, plus généralement, ses avoirs en compte, extraterritoriaux afin qu’ils soient déclarés à l’I.R.S.

La « force » du Fatca est de solliciter tous les acteurs financiers dans le monde pour « entrer dans le jeu » du Fatca et d’apporter cette preuve ou, le cas échéant, transmettre à l’IRS les informations requises, sous peine d’application de la sanction potentielle de 30 % susmentionnée. Le bénéficiaire effectif d’un revenu de source américaine amputé du prélèvement Fatca pourra certes tenter de mettre en œuvre, après coup, les conventions fiscales internationales passées par les États-Unis (notamment les limites qu’elles posent en matière de retenue à la source) mais le plus simple reste de confier ses intérêts financiers à des établissements se conformant au Fatca et d’accepter la transparence quand une transmission d’informations est nécessaire.

Les acteurs financiers ainsi sollicités par l’IRS sont de plusieurs ordres : les établissements bancaires qui acceptent des dépôts, les fonds d’investissement, les dépositaires. Non visés initialement par la législation Fatca, l’IRS a considéré que les assureurs devaient également entrer dans ce dispositif en considérant que la relation juridique et financière entretenue avec un assuré peut être assimilée à la détention d’avoirs en compte. En concédant néanmoins que les assurances dommages, à caractère purement indemnitaire, ne seraient pas concernées par le Fatca, l’IRS confirmait que les couvertures d’assurance ayant un caractère d’épargne (« investment component », « cash value ») seraient, elles, dans le champ de ce dispositif.

Projetés dans le dispositif Fatca, les assureurs n’ont, en l’état actuel de la législation et des commentaires dont elle a fait l’objet, qu’une très faible marge de manœuvre sur leur statut dans ce régime.

En effet, s’il existe un statut d’institution financière réputé être conformité avec le Fatca (le statut Deemed Compliant FFI), l’IRS en a prévu limitativement les déclinaisons possibles qui se sont, essentiellement, concentrées sur le secteur bancaire et celui de la gestion d’actifs. Les assureurs ont donc vocation à se conformer à l’intégralité du régime Fatca sous le statut de Participating FFI.

Comme tels, c’est l’ensemble des obligations Fatca qui devrait être pris et en mis en œuvre par chaque assureur (chaque personne morale assureur, plus précisément, sans distinction entre assureurs capitalistiques, mutualistes ou IP) :

  • balayagedu stock de « comptes » (en fait, les contrats d’assurance) en vue d’identifier ceux présentant des indices d’américanité de leur titulaire (US person),
  • démarche Know Your Customer (KYC) intégrale pour toute mise en place de nouvelle couverture d’assurance à partir du 1er juillet 2013 en vue de détecter également les US persons,
  • reporting annuel à l’IRS sur certaines informations administratives et financières clés pour chaque compte (ou contrat) détenu par une US person,
  • prélèvement Fatca de 30 % à effectuer sur les revenus de source américaine dévolus à un assuré pour lequel le processus KYC Fatca n’a pas pu être mené à son terme (client dit « récalcitrant ») ou lorsque les prestations d’assurance sont mises en paiement sur un compte ouvert dans un établissement financier ne se conformant pas au Fatca.

La tentation a pu être grande pour les assureurs d’essayer de réduire leur exposition au Fatca en explorant diverses pistes : souhait d’obtenir une clause de « grand-père » sur les polices d’assurance souscrites avant le 1er juillet 2013 ou un carve-out de certains types de couverture d’assurance … C’est à la lecture du projet de réglementation Fatca, encore en cours de préparation par l’IRS à la date des présentes, que l’on verra si ces demandes ont trouvé grâce auprès de l’administration fiscale américaine.

Sans présumer de l’issue de ces démarches, on souhaiterait que l’IRS prenne toutes les adaptations nécessaires du Fatca au métier de l’assurance (comparé à la banque), et de ses canaux de distribution particuliers. En effet, comment raisonner sur les concepts clés du Fatca (« compte », « titulaire de compte » …) appliqués à l’assurance vie qui connaît davantage de concepts spécifiques d’ordre contractuel (souscripteur versus tiers bénéficiaire désigné/non-désigné, acceptant/non-acceptant) ? … Quid des contrats en déshérence ? Quid, également, de l’obligation de KYC dans tous les circuits de distribution de bancassurance où le client souscrit une police d’assurance … mais au guichet d’une banque : l’assureur peut-il systématiquement et durablement sous-traiter son obligation personnelle de KYC à l’établissement bancaire ?

D’autres enjeux se font jour également au regard des dispositions d’ordre public en France. Sur quelle base légale peut-on justifier qu’un assureur effectue un prélèvement prescrit par une législation étrangère pour une autre raison que son adhésion personnelle à cette législation ? Comment gérer un reporting de données à caractère nominatif auprès d’une administration publique étrangère ? Un assureur pourrait-il réellement rompre le contrat qui le lie à un assuré, comme semble le prévoir le Fatca s’agissant des clients récalcitrant ?

Autant de questions de principe et d’enjeux théoriques qui appellent un suivi et une préparation en amont de la mise en œuvre de cette législation.