Les assurances « emprunteurs » sont sans doute le secteur de l’assurance où les évolutions récentes, tant législatives que jurisprudentielles, ont été les plus nombreuses, le tout dans un contexte économique de concurrence entre les différents acteurs. Les marges importantes dégagées par les assureurs des groupes bancaires ont attiré d’autres assureurs, dits alternatifs, qui ont souhaité pouvoir être substitués aux assureurs « tenants », y compris pour les contrats en cours. Il ne s’agit plus de « déliaison » (c’est-à-dire de libre choix de l’assureur à la souscription du prêt), consacrée par la loi « Lagarde » du 1er juillet 2010, mais bien de substitution. Celle-ci a été encouragée par les associations de consommateurs qui y voyaient le moyen de faire baisser le prix de l’assurance et donc le coût global du crédit immobilier. Au plan juridique, ce changement d’assureur suppose une résiliation du contrat en cours suivie de la souscription d’un nouveau contrat auprès de l’assureur substitué. Il a connu l’hostilité de la Cour de cassation (qui perdure pour le passé), mais il a été consacré par l’article 10 de la loi n° 2017-203 du 21 février 2017 (issu de « l’amendement Bourquin »), que les praticiens devront désormais s’approprier. Pour schématiser, le passé est donc jurisprudentiel, le présent législatif, et l’avenir pratique.
1) Passé jurisprudentiel
Faisant suite à une période d’incertitude (les juridictions du fond étant partagées sur la question), la Cour de cassation a fini par se prononcer en condamnant le changement d’assureur « emprunteurs ». Les motifs avancés ont évolué. La Cour commença par invoquer le principe selon lequel le spécial (en l’occurrence l’ancien article L. 312-9 du Code de la consommation) déroge au général (à savoir l’article L. 113-12 du Code des assurances), dans un arrêt très critiqué (Cass. 1re civ., 9 mars 2016, n° 15-18899 et 15-19652 : RGDA 2016, p. 186, note L. Mayaux ; D. 2016, p.1328, note A. Pélissier). Puis, elle changea complètement de motivation en soutenant que l’article L. 113-12 du Code des assurances, qui prévoit une résiliation des contrats d’assurance à l’échéance annuelle, ne s’appliquait pas à l’assurance « emprunteurs » car elle ne comporterait pas une telle échéance, et en mettant en avant les dangers d’une telle résiliation qui pourrait conduire à la déchéance du terme du prêt (si l’établissement de crédit refusait l’assurance proposée en remplacement) et à la vente de l’immeuble financé par le crédit (Cass. 1re civ., 24 mai 2017, n° 15-27127 et 15-27839 : RGDA 2017, p. 436, note L. Mayaux).
Aucun de ces motifs n’était convaincant. Le spécial ne déroge au général que s’il lui est contraire. Or, en l’espèce, l’article L. 312-9 du Code de la consommation ne s’oppose pas à un changement d’assureur tous les ans. Quant à l’échéance annuelle visée par l’article L. 113-12 du Code des assurances, elle est tout simplement le terme du délai légal d’un an passé lequel la résiliation prendra effet. Dire que le contrat est résiliable à l’échéance annuelle revient seulement à dire qu’il est résiliable tous les ans. S’agissant enfin du risque d’une déchéance du terme du prêt, il était très limité dès lors que l’établissement de crédit commettrait un abus de droit à refuser le nouvel assureur, au moins quand l’assurance proposée par celui-ci présente un niveau de garantie équivalent à l’ancien contrat. Quoiqu’il en soit, la Cour de cassation a campé ferme sur ses position, y compris après que le législateur s’est emparé de la question. Les résiliations anciennes (celles antérieures au 1er janvier 2018) demeurent prohibées (v. Cass. 1re civ., 31 janv. 2018, n° 16-20562, et Cass. 1re civ., 14 févr. 2018, n° 16-24251 ; A. Pimbert, Les sources du changement : l’empilement des textes, la résistance de la jurisprudence, RGDA 2018, p. 217).
2) Présent législatif
Le législateur est intervenu en deux étapes. Après avoir conféré, par la « loi Hamon » du 17 mars 2014, un droit de substitution à l’emprunteur pendant la première année du prêt, si l’assurance de remplacement présentait un niveau de garantie au moins équivalent à la précédente, il a permis, aux mêmes conditions, que ce droit puisse être exercé annuellement. Cette dernière réforme a connu pas mal de vicissitudes. Initialement « portée » par la loi « Sapin 2 » du 9 décembre 2016, elle a été censurée par le Conseil constitutionnel pour non-respect de la procédure législative. Puis, reprise à l’article 10 de la loi du 21 février 2017 ratifiant deux ordonnances modifiant le Code de la consommation, elle a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité transmise par le Conseil d’Etat au Conseil constitutionnel. Par une décision très attendue (Cons. const., 12 janv. 2018, n° 2017-685 QPC : RGDA 2018, p. 151, note L. Mayaux), celui-ci rejette la question. Pour les contrats conclus après l’entrée en vigueur de la loi (à savoir après le 23 février 2017), il estime que les dispositions de la loi nouvelle « sont insusceptibles de porter atteinte à des situations légalement acquises ». Il ne peut donc y avoir d’atteinte à la garantie des droits (DDHC, art. 16), contrairement à ce qu’estimait la Fédération bancaire française auteur de la question. Et pour les contrats en cours (pour lesquels la réforme s’applique au 1er janvier 2018), le Conseil constitutionnel estime que, eu égard à l’objectif d’intérêt général de la réforme (notamment pour les anciens malades, bénéficiaires d’un « droit à l’oubli », même si le Conseil ne les cite pas nommément), les atteintes à la liberté contractuelle provoquées par la réforme n’apparaissent pas disproportionnées. Depuis cette décision, le changement est législativement acté. Reste à savoir comment il sera mis en œuvre dans la pratique.
3) Avenir pratique
La réforme issue de « l’amendement Bourquin » (C. assur., art. L. 113-12-2 ; C. consom., art. L. 313-31) a pu être critiquée pour ses lacunes, dans la mesure où elle se borne à admettre le principe d’un changement annuel d’assureur, sans trop se préoccuper de ses modalités d’application. La critique est fondée, mais seulement pour partie. Comme disait déjà Portalis (Discours préliminaire du premier projet de Code civil, 1801), il n’appartient pas au législateur d’entrer dans les détails. Et des « bonnes pratiques », qui pourraient notamment être élaborées dans le cadre du Comité Consultatif du Secteur Financier (CCSF) sont sans doute préférables à un texte figé qui ne peut tout prévoir. Elles pourraient œuvrer dans deux directions (v. L. Mayaux, La date du changement : la loi ou la volonté ? RGDA 2018, p. 223 ; Les effets du changement : le changement dans la continuité ? RGDA 2018, p. 231) :
- En ce qui concerne la date du changement d’assureur, la difficulté provient du fait que l’échéance annuelle, point d’arrivée du délai de préavis de deux mois minimum pour résilier l’ancien contrat, n’est pas jusqu’à présent mentionnée dans les contrats. Pourtant, ceux-ci doivent rappeler « le droit de résilier le contrat tous les ans » (C. assur., art. L. 113-12, al. 2) et, plus généralement, « les cas et conditions de prorogation ou de résiliation du contrat ou de cessation de ses effets » (art. R. 112-1). Dans ces conditions, et même si le législateur est muet sur la question, il est possible qu’un juge décide (sur le modèle de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de prescription biennale : v., par ex., Cass. 2e civ., 3 sept. 2009, n° 08-13094, RGDA 2009, p. 1155, note J. Kullmann) que, devant l’impossibilité pratique pour l’emprunteur de connaître la date limite pour résilier, celle-ci lui est inopposable et donc qu’il peut résilier à tout moment. Pour prévenir ce risque, les assureurs « tenants » aurait intérêt à informer leurs assurés de la date qu’ils considèrent comme étant la date d’échéance. Sur ce point, la loi est lacunaire, mais on pourrait considérer qu’est en cause la date anniversaire de la prise d’effet du contrat d’assurance, qui correspond, dès lors que le contrat prend effet en même temps que le prêt, à la date anniversaire de la signature de l’offre de prêt par l’emprunteur. Mais, une autre date, plus aisée à établir, pourrait être envisagée dès l’instant où le législateur paraît conférer une marge de manœuvre à la volonté (v. C. assur., art. L. 113-12, al.1er, nouv., réd. ord., n° 2017-1433, 4 oct. 2017, relative à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier, selon lequel « la durée du contrat et les conditions de résiliation sont fixées par la police »).
- En ce qui concerne les effets du changement, un premier problème est celui de la continuité des prestations d’incapacité de travail qui auraient commencé à être servies sous l’empire du premier contrat ou qui devaient commencer à l’être après un délai de franchise non encore expiré au moment de la résiliation de ce contrat. A notre avis, elles devraient continuer à être prises en charge par le premier assureur, nonobstant cette résiliation, car elles sont relatives à un sinistre qui est antérieur à celle-ci. Un autre problème tient aux sinistres « à cheval » sur la résiliation, le fait générateur (un accident, une maladie) étant antérieur à celle-ci, et ses suites (invalidité, décès) lui étant postérieures. Toujours selon nous, il faudrait appliquer par analogie les solutions prévalant en prévoyance complémentaire, à savoir le rattachement au premier contrat pour le risque invalidité et au deuxième contrat pour le risque « décès » (v., respectivement, Cass. 2e civ., 3 mars 2011, n° 09-14989, Bull. civ. 2011, n° 55 ; RGDA 2011, p. 805, note L. Mayaux, et Cass. 2e civ., 4 févr. 2016, n° 14-27249 : RGDA 2016, p. 147, note L. Mayaux). Un dernier problème peut résulter de la présence d’un délai de carence (par exemple six mois) pour certaines garanties, notamment PTIA ou « invalidité », qui serait prévu par le nouveau contrat. Sauf accord du deuxième assureur, il provoquerait un « trou de garantie », très préjudiciable à l’emprunteur. Il faut souhaiter, pour la bonne image du changement d’assureur, qu’un tel accord soit systématique, voire résulte d’une position de place. On le voit : si le changement d’assureur n’est pas sans poser de problèmes, des solutions existent, si du moins les différents acteurs (assureurs, établissements de crédit) y mettent de la bonne volonté. Pour l’avenir, il faut espérer que ce soit le cas.
Face à un marché en pleine mutation et avec un cadre légal dont les contours sont encore flous, EFE a conçu une conférence « Assurance emprunteur » le 07 juin 2018 à Paris, qui réunira de grands acteurs du marché ainsi que l’ACPR et le CCSF pour maîtriser tous les changements à venir.
Luc Mayaux
Professeur à l’Université Lyon III
Ancien directeur de l’Institut des assurances de Lyon
Intervenant à la conférence « Assurance emprunteur » le 07 juin 2018 à Paris.
